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17 maggio 2017

Alcune questioni in materia di domanda cautelare di revoca di amministratore di s.r.l.

La domanda cautelare di revoca dell’amministratore di s.r.l. richiesta dal socio ai sensi dell’art. 2476, co. 3, c.c. non è strumentale all’esperimento dell’azione di risarcimento del danno per mala gestio, attesa l’ontologica e irriducibile diversità dell’oggetto delle due azioni, l’ultima essendo volta al ristoro di lesioni patrimoniali già perfezionatesi e la prima essendo volta ad evitare che l’amministratore prosegua in futuro nello svolgimento delle funzioni gestorie. Da un lato, lo strumento cautelare tipico in prospettiva di un risarcimento è costituito dal sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c.; dall’altro lato, la revoca dell’amministratore non potrebbe per natura essere adottata quando il patrimonio sociale venga sottoposto, per effetto di comportamenti di mala gestio, al concreto e grave rischio di pregiudizio imminente, anche se non ancora verificatosi; a valer diversamente, si incorrerebbe, per un verso, nella contraddizione di ammettere uno strumento cautelare inidoneo a tutelare la società proprio con riguardo all’azione di merito rispetto alla quale lo si vorrebbe strumentale e, per altro verso, di sterilizzarne le capacità di tutela proprio rispetto ai danni potenziali, ovvero gli unici rispetto ai quali esso è effettivamente capace di spiegare tutela cautelare.

Se il legislatore ha previsto la tutela cautelare in forma di revoca dell’amministratore della s.r.l., al legislatore stesso deve allora ricondursi anche la previsione, implicita ma inequivocabile, della corrispondente domanda di merito, avente ad oggetto appunto la revoca dell’amministratore.

La circostanza che l’amministratore di cui si richiede la revoca sia il legale rappresentante della società non determina automaticamente il sorgere di un conflitto d’interessi. Infatti, a fronte dell’addebito di comportamenti inadempienti che siano essenzialmente riferiti a doveri organizzativi concernenti la tenuta della contabilità e la redazione del bilancio nonché, in modo generico, l’andamento negativo della società in una fase di presunta perdita del capitale sociale e di solo parziale reintegrazione del medesimo, ma senza una specifica indicazione del danno direttamente provocato al patrimonio sociale come conseguenza diretta dei suddetti comportamenti, non si appalesa, in linea generale e di principio, un conflitto tra la sfera patrimoniale dell’amministratore e la sfera patrimoniale della società, talché, salvo particolari situazioni – che devono essere specificamente allegate dall’istante – tale conflitto non è ravvisabile. Né si può dimenticare che il danno potenziale alla società non è generativo, secondo i principi, di un obbligo risarcitorio in favore della società stessa.

Il conflitto d’interessi può derivare da una domanda del ricorrente/attore che determini un contrasto tra un interesse sociale della società (es.: il diligente adempimento dei doveri gestori; il mantenimento in carica dell’amministratore diligente; l’integrità del proprio patrimonio) e un interesse extrasociale (dunque personale) dell’amministratore (es.: il mantenimento della carica in vista della tutela della propria partecipazione o della percezione dell’emolumento), non invece quando la domanda metta in dubbio la soddisfazione di interessi tutti iscrivibili sul piano sociale (es., come detto, diligente adempimento dei doveri gestori o mantenimento in carica dell’amministratore) e perciò rispetto ai quali non si determina un conflitto tra società che ne è titolare e amministratore che esercita le relative funzioni, ma solo una controversia di merito sulla lesione o no di quell’interesse, controversia rispetto alla quale la posizione dell’amministratore non collide con quella della società.

Il problema del conflitto di interessi si pone non già rispetto a tutti gli amministratori indistintamente e genericamente, ma, come emerge dal testo dell’art. 78 c.p.c., solo nei confronti di quello che abbia anche poteri di rappresentanza.

Le irregolarità richiamate dall’art. 2476, co. 3, c.c., possono essere costituite da violazioni di legge o di statuto e divengono presupposto di revoca solo se qualificate “gravi”. Sebbene la norma parli di irregolarità “di gestione” non è dubbio che tale termine debba ritenersi comprensivo dell’inadempimento di tutti gli obblighi amministrativi che fanno capo all’amministratore per legge o per statuto, dunque non solo quelli strettamente gestionali, ma anche quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria, cioè gli adempimenti o atti di impulso concernenti i rapporti con i soci o con gli altri organi sociali, che gli amministratori sono tenuti a compiere per legge o per obbligo statutario.

Con riguardo alla violazione degli obblighi gestori derivanti dal non aver dato seguito alle richieste d’esame e d’ispezione ex art. 2476, co. 2, c.c., i doveri generali di buona fede e correttezza conformano i diritti potestativi di cui alla disposizione richiamata e ne impediscono in ogni caso un esercizio finalizzato a gravare la gestione societaria con una mole di reiterati adempimenti formali ovvero a svantaggiare la società stessa nei rapporti con imprese concorrenti.

Con riguardo a eventuali irregolarità contabili, la concessione della tutela cautelare non può essere correlata in modo automatico all’eventuale rilevazione di un qualsivoglia vizio contabile, essendo invece del tutto escluso un meccanico riflesso tra (possibile) errore contabile, anche capace di riflettersi sulla validità di una delibera di bilancio, ed irregolarità gestionale grave imputabile agli amministratori ex art. 2476, co. 3 c.c.

Non sussiste, ai fini della revoca cautelare, il fumus boni juris qualora le censure del ricorrente risultino talvolta giustapposte con parti meramente narrative o descrittive, talaltra ripetute ed ulteriormente circostanziate in punti dedicati alla disamina di addebiti diversi, di modo da ostacolare la precisa perimetrazione delle doglianze formulate, a tutto svantaggio di una corretta dialettica processuale.

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