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16 novembre 2017

Alcune questioni sulla “competenza” della sezione specializzata in materia di imprese e sull’applicabilità analogica dell’art. 2467 c.c. alla s.p.a.

La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate in materia d’impresa e quelle ordinarie dello stesso ufficio giudiziario non implica l’insorgenza di una questione di competenza ma attiene alla mera ripartizione – amministrativa ed interna – degli affari, poiché ai sensi dell’art. 2, co. 2, del d.lgs. n. 168 del 2003 ai giudici che appartengono a dette sezioni specializzate può essere demandata anche la trattazione di processi non rientranti nelle materie attribuite alle medesime, con la conseguente inammissibilità del regolamento ex art. 42 c.p.c. avverso l’ordinanza con la quale il giudice abbia declinato la propria c.d. “competenza” in favore della sezione specializzata (cfr. Cass, Ord. n. 7227 del 22/03/2017, Ord. n. 21774 del 27/10/2016). Di tale principio bisogna tener conto nell’ipotesi in cui un procedimento ordinario di cognizione concernente la restituzione di finanziamenti effettuati da un socio a favore della propria società (nel caso di specie una s.p.a.) venga instaurato in sede di opposizione a decreto ingiuntivo (di restituzione della somma finanziata) avanti la Sez. Spec. Imprese del medesimo Tribunale che ha designato il giudice competente in fase monitoria, piuttosto che avanti il Tribunale competente sulla base dei criteri di collegamento costituiti dalla causa del credito, dalla sede della società e dal locus di realizzazione del progetto per il quale è avvenuto il finanziamento.

D’altra parte, l’individuazione della Sez. Spec. Imprese competente alla risoluzione di una controversia di diritto societario tra più sezioni istituite presso distinti Tribunali solleva problemi attinenti alla competenza territoriale. In merito a quest’ultima, in difetto di eccezionale divieto fondato sull’inderogabilità in subiecta materia della competenza territoriale e quindi su di una sua natura funzionale (quale sussiste invece per l’opposizione), è rimessa alla parte che agisce in opposizione la scelta tra i fori facoltativi alternativamente previsti dalle regole generali di cui agli artt. 20 c.p.c. e 1182, co. 3, c.c..

È dato acquisito che la fattispecie di cui all’art. 2467 c.c. vada riferita non a tutti gli apporti che i soci effettuino alla s.r.l. durante societate a titolo di finanziamento, ma solo a quelli che risultino erogati in una situazione di sproporzione dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o in cui comunque, dato lo squilibrio finanziario della società, era ragionevole attendersi un conferimento in conto capitale. Soltanto per questa tipologia di finanziamenti, invero, vige la regola della postergazione e, ove rimborsati nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, dell’obbligo di restituzione. Ciò posto, si ritiene errata la tesi che rinviene la ratio della regola di cui all’art. 2467 c.c. nel mero obiettivo di contrasto dei fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento. Secondo la tesi criticata, accolta dalla Cass., Sez. I civ., n. 14056/2015, sarebbe consentito (oltreché opportuno) verificare, caso per caso, se una determinata società esprima un assetto dei rapporti sociali idoneo a giustificare l’applicazione dell’art. 2467 c.c., il che, con specifico riferimento a una s.p.a., ben può condurre ad una risposta affermativa ove quest’ultima abbia modeste dimensioni o sia caratterizzata da una compagine sociale familiare o, comunque, ristretta. Diversamente, occorre sottolineare che: (a) l’appartenenza a un tipo richiama con immediatezza la disciplina relativa e crea [nei terzi e nei soci stessi] un affidamento meritevole di protezione in misura incomparabilmente maggiore che negli ordinari rapporti negoziali, imponendo di vagliare la possibile estensione o addirittura l’applicazione analogica ad un tipo capitalistico di una norma dettata per altro tipo di società di capitali con rigorosa cautela ermeneutica; (b) l’art. 2467 c.c., da un lato, si colloca all’interno di una disciplina organica introdotta consapevolmente nell’ambito di un’unitaria riforma complessiva delle società di capitali, in cui è esplicita ed evidente la scelta legislativa di dare alle s.r.l. una struttura tipologica autonoma e, conseguentemente, una regolamentazione differenziata, sotto quasi tutti i profili qualificanti, rispetto a quella della società azionaria; (c) dall’altro lato, costituisce una specifica regola di carattere imperativo che comprime la (fondamentale) regola generale dell’autonomia dei privati di modellare liberamente il contenuto dei rapporti patrimoniali tipici (nella specie, il mutuo ex art. 1322 co. 1° c.c.), rappresentando una vera e propria “eccezione a regola” che ne impedisce, ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., l’applicazione «oltre i casi e i tempi in ess[a] considerati»; (d) infine, l’attuale sistema delle fonti consente di ricorrere all’applicazione estensiva o addirittura analogica (art. 12 disp. prel. c.c.) di una disposizione di legge, in quanto non sia possibile applicare alla fattispecie in esame la regola palesata «dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore», atteso che una norma di legge direttamente applicabile non vi sia, e che occorra, in ossequio al dogma della completezza dell’ordinamento giuridico statuale, rinvenirne una.

Non sarebbe corretto invertire tale percorso argomentativo, invocando la supposta finalità dell’art. 2467 c.c. per poi dedurne l’applicazione ogni qual volta sia in concreto ravvisabile una società anche azionaria avente le sostanziali caratteristiche di una s.r.l., ma senza tuttavia dimostrare prima la necessaria esistenza della lacuna normativa nella specifica sedes materiae. Orbene, una lacuna di tal sorta per definizione non sussiste, dal momento che ai finanziamenti effettuati dagli azionisti alle s.p.a. da essi partecipate si applica – ove di reali prestiti si tratti, e non di apporti di patrimonio assoggettabili alla regola del capitale sociale – la disciplina generale del mutuo e quella particolare che le parti vi abbiano dato in sede di stipulazione del relativo contratto. Tutto ciò, del resto, è confermato dall’art. 2497-quinquies c.c., che pone un’esplicita eccezione alla regola generale (trasponendo la regola dell’art. 2467 c.c. a prescindere dal tipo normativo della società finanziata) nello specifico caso, altrettanto eccezionale, in cui il finanziamento provenga da chi eserciti su una società in concreto l’attività tipica di direzione e coordinamento.

 

In realtà, la ratio dell’art. 2467 c.c. non va colta solamente nell’esigenza di scongiurare l’allocazione del rischio di impresa in capo ai creditori “non soci” in ipotesi di sottocapitalizzazione nominale, ma altresì nella presenza, all’interno della disciplina della s.r.l., di strumenti che consentono al socio di valutare agevolmente (e più efficacemente di quanto avvenga negli altri tipi sociali) l’opportunità di effettuare finanziamenti “anomali” in spregio alle ragioni dei creditori stessi. In tal senso, sono paradigmatici i poteri di gestione e controllo riconosciuti ai sensi degli artt. 2475 e 2476 c.c., che consentono al socio di s.r.l. di valutare in anticipo gli indici sintomatici di uno stato di crisi aziendale che rendano loro più conveniente l’erogazione di nuova finanza tramite forme di mutuo soggetto a rimborso, piuttosto che con apporti di capitale di rischio; poteri di gestione e controllo normativamente assenti nelle società azionarie (cfr. artt. 2381 ss. e 2422 c.c.), salva l’ipotesi in cui si tratti di azionisti che per altra via, e segnatamente per esercitare in fatto un potere di direzione e coordinamento ovvero comunque un’influenza dominante sulla società e sui suoi amministratori, siano in possesso delle informazioni “sensibili‟ sugli affari sociali e in grado di indirizzare questo ultimi (art. 2497-quinquies c.c.).

Muovendo da tali rilievi parrebbe pertanto senz’altro da escludere sia un’indiscriminata estensione della portata della disposizione a qualunque società per azioni sia la diversa pretesa di restringere il campo di applicazione della norma alle sole ipotesi di s.p.a. che in fatto presentino caratteristiche simili alla s.r.l.: da un lato, è comunque da escludere la possibilità di ravvisare effettive analogie nei meccanismi “formali” di funzionamento di una qualunque spa; dall’altro, parrebbe francamente impercorribile la diversa ipotesi di affidare il giudizio sull’ambito di applicazione della fattispecie a una valutazione ex post del giudice, quale soluzione manifestamente incompatibile con elementari esigenze in generale di certezza delle situazioni giuridiche, più in particolare di buon governo societario (tenuto conto che la concreta applicazione della norma risulta pur sempre affidata in primo luogo alla responsabilità degli amministratori).

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gabriele.scaglia

Notaio con sede in Triuggio (MB) e operante in tutta la Lombardia.
Dottorando presso la Scuola di Dottorato “Impresa, lavoro e Istituzioni” dell’Università Cattolica di Milano (curriculum...(continua)

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