La prelazione deve sostanziarsi nella accettazione delle stesse condizioni (modalità, prezzo) offerte dal terzo acquirente al socio alienante, il che implica la fungibilità della controprestazione (prelazione c.d. propria); se questa, invece, è infungibile, il diritto di preferenza si configura in termini affatto diversi (c.d. prelazione impropria), non giustificandosi con l’accettazione delle stesse condizioni proposte dal terzo, ma con l’offerta di condizioni differenti, che i soci, approvando lo statuto, hanno ritenuto satisfattive.

La prelazione, intesa come mero obbligo di preferire un contraente piuttosto che un altro, può essere solo quella propria: l’infungibilità del corrispettivo dell’alienazione è, in sé stessa, ostativa all’ammissibilità dell’esercizio del diritto di prelazione, giacché rende impossibile il rispetto della parità di condizioni che ne costituisce il sostrato causale. Infatti, la prelazione di per sé è solo un obbligo di preferire a parità di condizioni. Per stabilire, invece, una facoltà di acquisto ad un prezzo dato, invece del trasferimento a terzi, è necessario che sia previsto nello statuto qualcosa in più, in realtà di diverso, della semplice prelazione.

La c.d. denuntiatio può avere natura di proposta o promessa contrattuale (rispetto alla quale la dichiarazione del prelazionario si configura come accettazione), oppure di invito ad offrire. Con riguardo alla prelazione convenzionale, a seconda di come è configurato il diritto, è possibile che la denuntiatio costituisca un mero avviso della disponibilità di un terzo a contrattare alle condizioni comunicate. Se configurata in tal modo dall’accordo delle parti, se ne dovrebbe dedurre non solo che, con l’esercizio della prelazione, il contratto non è ancora stipulato, ma addirittura che la denuntiatio neppure obbliga il denunciante a contrarre – tanto meno nei casi in cui il diritto di prelazione è riconosciuto a più soggetti –, né attribuisce al beneficiario un diritto alla conclusione del contratto, ma solo ad essere preferito ad altro contraente se ed in quanto un contratto abbia luogo.

La clausola di prelazione, se inserita (solo) in un patto parasociale, non è opponibile alla società né al terzo acquirente; talché la cessione eventualmente avvenuta in sua violazione non può impedire all’acquirente di chiedere, e alla società di effettuare, la registrazione del trasferimento, mentre il diritto di prelazione – spendibile solo nei confronti del socio che ha alienato, non del terzo acquirente estraneo a quel patto – non consente al titolare dello stesso di ottenere il retratto della quota, ma solo il risarcimento del danno dal socio inadempiente. Se invece la clausola è inserita nello statuto, essa è opponibile anche al terzo acquirente e alla società, perché la sua espressione statutaria la rende parte integrante dell’ordinamento societario nel quale il terzo intende fare ingresso; e ciò vale tanto più, ovviamente, se l’acquirente è già socio. In tale ipotesi, sarà proprio la cessione delle azioni, avvenuta in violazione della clausola, a risultare inopponibile alla società, la quale non dovrà registrare il trasferimento, che resterà invece valido solo tra alienante ed acquirente; l’inefficacia relativa del trasferimento, inidoneo ad incidere sull’assetto societario, rappresenta ed esaurisce la tutela degli altri soci, i quali non hanno perciò (di nuovo) alcun diritto di retratto sulla quota ceduta. Se poi l’organo amministrativo procedesse alla registrazione, pur in presenza di una violazione della clausola e della contestazione da parte di altri soci titolari del diritto di prelazione, si esporrebbe ad una responsabilità personale nei confronti di questi ultimi.

Per la concessione sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore.

In particolare, per la sussistenza del requisito del periculum in mora occorre: da un lato, che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata oppure sia in procinto di assottigliarsi quali-quantitativamente rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione che dei suoi beni abbiano fatto o stiano per fare altri creditori; dall’altro, che il timore di perdere la garanzia del proprio credito si basi su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, oppure soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

In forza del disposto degli artt. 34, co. 1, e 35, co. 5, d.lgs. n. 5/2003, la pattuizione di una clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari ex art. 2378 c.c. ed agli arbitri compete anche il potere di disporre la sospensione dell’efficacia della delibera (in virtù della precedente formulazione dell’art. 818 c.p.c. che impediva agli arbitri di concedere misure cautelari).

Nel lasso di tempo intercorrente fra la proposizione della domanda di arbitrato e la formazione dell’organo arbitrale, è riconosciuta pacificamente la competenza del giudice ordinario in relazione alla sola istanza di sospensione della delibera e ciò fino al momento in cui l’organo arbitrale non solo sia stato nominato, ma anche sia concretamente in grado di provvedere, allo scopo di garantire agli interessati la piena e concreta fruizione del diritto di agire in giudizio ex art. 24 Cost.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale costituisce un sub-procedimento di volontaria giurisdizione che si traduce in un atto sempre modificabile e revocabile dal giudice che lo ha emesso, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale di cui all’art. 78 c.p.c. è diretto non già ad attribuire o negare un bene della vita, ma ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante; ha pertanto una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo ed è sempre revocabile e modificabile ad opera del giudice che lo ha pronunciato.

Non sussiste conflitto d’interessi, tale da rendere necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., nei giudizi di impugnazione delle deliberazioni assembleari di società, in cui il legislatore prevede la legittimazione passiva esclusivamente in capo alla società, in persona di chi ne abbia la rappresentanza legale; nè è fondata una valutazione di conflitto di interessi in capo all’amministratore, solo in quanto la deliberazione assembleare abbia ad oggetto profili di pertinenza dello stesso organo gestorio, posto che ravvisarvi un’immanente situazione di conflitto di interessi indurrebbe alla nomina di un curatore speciale alla società in tutte o quasi tutte le cause di impugnazione delle deliberazioni assembleari o consiliari, con l’effetto distorsivo per cui il socio impugnante tenterebbe sempre di ottenere, mediante il surrettizio ricorso al procedimento di nomina di un curatore speciale alla società ex art. 78 c.p.c., l’esautoramento dell’organo amministrativo dalla decisione delle strategie di tutela a nome della stessa.

Non sussiste conflitto di interesse rilevante ex art. 78 c.p.c. allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare anche un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Mentre l’art. 78 c.p.c. si applica qualora si ravvisi una conflittualità tra la società ed il suo rappresentante (ossia l’amministratore), il conflitto di interessi di cui all’art. 2373 c.c. riguarda il rapporto fra socio e società, ossia quando il socio si trova nella condizione di essere portatore, di fronte ad una data deliberazione, di un duplice interesse: del suo interesse di socio e di un interesse esterno alla società.

Nel giudizio cautelare avente ad oggetto la sospensione degli effetti della delibera consiliare di esclusione del socio moroso e/o inadempiente alle obbligazioni contratte con la cooperativa edilizia, è da escludere in radice la sussistenza del periculum in mora riconnesso alle condizioni di età e di salute del socio escluso se la società abbia ribadito il proprio impegno a non richiedere lo sloggio dello stesso sino alla decisione della causa nel merito.

Il rigetto dell’istanza, effettuata da parte di un socio di minoranza, di sospensione dell’efficacia di una delibera assembleare assunta ai sensi dell’art. 2377 c. 8 c.c. –  sostituente ad ogni effetto quella precedente a sua volta oggetto di istanza di sospensione in un diverso giudizio – fa ritenere che tale socio non abbia un interesse attuale a sentir sospendere gli effetti della delibera precedente.
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Il ricorso di urgenza ex art. 700 c.p.c. della società che abbia fondato su una (o più) scritture private – individuandovi una vera e propria cessione di azienda e invocando le obbligazioni di pagamento che controparte presunta inadempiente avrebbe ivi assunto – i propri diritti alla retrocessione dell’azienda ceduta e che a fronte di un formale disconoscimento delle suddette scritture da parte del convenuto, non abbia dichiarato nelle difese successive di voler comunque avvalersi delle scritture contestate, né soprattutto ne abbia chiesto, o anche solo preannunciato, la verificazione  giudiziale, non può essere esaminato nel merito e va respinto de plano per assoluta carenza del diritto azionato in sede cautelare, dovendosi tali scritture ritenersi prive di qualsiasi efficacia probatoria. 

E’ inammissibile l’istanza cautelare svolta ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e non (anche) dell’art. 2476, co. 3, c.c., diretta ad ottenere la “revoca degli amministratori, anche di fatto, della S.r.l. e, contestualmente la nomina di un amministratore giudiziale”. Detta istanza non può che essere letta così come concretamente proposta, vale a dire nell’inscindibilità del bene della vita (rimozione degli amministratori dalla gestione della società per sostituirvi un amministratore nominato dal Tribunale) con essa motivatamente e consapevolmente richiesto, senza possibilità di scinderla nelle sue singole – ed astrattamente individuabili parti (revoca amministratore, inibizione dei poteri del procuratore-amministratore de facto, nomina di un amministratore giudiziario). [ LEGGI TUTTO ]

L’art. 669 quater, primo comma, c.p.c., individua come giudice funzionalmente ed inderogabilmente competente a decidere nel procedimento cautelare, quello avanti al quale pende il giudizio di merito, indipendentemente dal corretto radicamento della competenza. La soluzione prescelta dal legislatore presenta certo degli inconvenienti, e in particolare quello di prestarsi alla scelta del giudice, ove il ricorrente introduca la causa di merito davanti ad un giudice incompetente, senza che l’eccezione di incompetenza possa paralizzare la pronuncia cautelare, che potrà essere emanata anche ove il giudice adito ritenga l’eccezione fondata. L’inconveniente [ LEGGI TUTTO ]

In ambito endo-societario, al fine dell’esercizio dei diritti sociali (nel caso di specie il diritto di accesso alla documentazione sociale), la qualità di socio deve essere attribuita al soggetto il cui atto di acquisto della partecipazione risulta iscritto nel Registro delle imprese. [ LEGGI TUTTO ]

Nel caso in cui, nel contesto di un contratto di cessione di quote di S.r.l., la società venditrice si obblighi a garantire la società c.d. “target” ovvero l’acquirente ovvero per eventuali sanzioni comminate all’esito di una ispezione fiscale, l’adesione alla “rottamazione” da parte della società garantita non costituisce concorso colposo del creditore ai sensi dell’art. 1227 c.c., tranne nel caso in cui venga accertata la negligenza o la volontà di recare danno alle ragioni della controparte contrattuale. Se così non fosse vi sarebbe una eccessiva compressione della capacità decisoria della garantita, incompatibile con il canone della buona fede contrattuale [nel caso di specie il Tribunale ha rilevato l’insussistenza del concorso colposo della garantita perché, pur in pendenza di un giudizio di accertamento della legittimità delle contestazioni davanti alla Corte di Cassazione, vi era motivo di ritenere che l’Amministrazione potesse dar avvio alle procedure di recupero del credito, visto il rigetto dell’istanza di sospensione dell’esecutorietà della decisione di secondo grado].

La misura cautelare del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. ben può essere emessa anche a tutela di crediti non immediatamente esigibili.

In caso di arbitrato, le spese del procedimento cautelare vanno regolate all’esito dello stesso procedimento – ancorché si esuli dall’ipotesi espressamente prevista ex art.669-septies c.p.c. di rigetto ante causam dell’istanza cautelare – perché la scissione tra la cognizione cautelare (propria del Tribunale) e quella di merito (propria degli arbitri) rende l’ordinanza cautelare il provvedimento conclusivo del procedimento di cui è stato investito il Tribunale.