Diversamente dall’ipotesi di convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio, per le altre delibere cui è chiamata a decidere l’assemblea dei soci è richiesto un minus di informazione rappresentato dalla comunicazione –nella convocazione dei soci– dell’ordine del giorno e, quindi, degli argomenti da trattare in sede assembleare. In caso di delibera di aumento del capitale sociale, può ritenersi sussistente una piena e corretta informativa qualora nella convocazione assembleare sia indicato, tra gli argomenti all’ordine del giorno, la proposta di aumento di capitale e in sede assembleare il Presidente esponga le ragioni poste a fondamento di tale proposta.

Il sindacato sull’esercizio del potere discrezionale della maggioranza si estrinseca nell’esame di aspetti all’evidenza sintomatici della violazione della buona fede nell’esecuzione del contratto sociale, non potendosi spingere a complesse e retrospettive valutazioni di merito in ordine all’opportunità delle scelte di gestione e programma dell’attività comune sottese alla delibera adottata. Ciò in quanto la discrezionalità della maggioranza trova fondamento nella maggiore entità del rischio che corre nell’esercizio dell’attività imprenditoriale comune, sì che un sindacato sulle sue scelte può aversi soltanto quando sia palese l’utilizzo di un potere lecito per ottenere un fine distorto quale il danneggiamento della posizione del socio o dei soci di minoranza.

La diluizione della partecipazione dei soci di minoranza, dunque, costituisce l’effetto naturale del legittimo esercizio del potere discrezionale della maggioranza di deliberare l’aumento di capitale nell’interesse della società e della libera scelta di non sottoscriverlo degli altri soci. Alla base della delibera può sussistere anche un interesse sociale neutro –potendo la decisione non essere necessariamente volta a soddisfare particolari interessi imprenditoriali o strategici della società–, purché non si ponga però in contrasto con l’interesse della società, dovendosi in prima battuta verificare la riconoscibilità di una forma di abuso e quindi di una intenzionale attività fraudolenta della maggioranza a danno dei soci di minoranza.

La censura circa l’estromissione del coamministratore dalla predisposizione del bilancio e l’illegittima convocazione dell’assemblea di s.r.l. devono essere vagliate tenendo conto dei principi che possono essere tratti dal sistema, per cui, da un lato, va evidenziato che con la riforma societaria vi è il generale principio per cui le delibere possono essere invalidate solo per difetti che incidono sostanzialmente ed effettivamente sugli interessi potenzialmente suscettibili di lesione, dall’altro lato si deve verificare il modello gestorio adottato dalla società e l’ambito specifico in cui il potere si esplica.

Al fine di procedere con la convocazione d’urgenza del consiglio di amministrazione di una s.p.a., con la conseguente riduzione dei termini di preavviso previsti nello statuto per l’invio dell’avviso di convocazione ai membri del consiglio di amministrazione, è sufficiente l’effettiva sussistenza delle ragioni d’urgenza e che tali ragioni d’urgenza siano conosciute dai membri del consiglio di amministrazione, senza che sia necessario qualificare espressamente la convocazione come urgente, né indicare all’interno dell’avviso di convocazione quali siano i motivi dell’urgenza.

Nel caso di mancata convocazione dell’assemblea, l’art. 2379 bis c.c. preclude al socio che, pur non essendovi convocato, abbia partecipato e ne abbia consentito lo svolgimento, di impugnare la delibera esitata dall’assemblea. In altre parole, per quell’ipotesi di totale compromissione del diritto d’informazione del socio, cui la convocazione è preordinata, in omaggio al principio generale immanente nel sistema del diritto societario – di garantire, il più possibile, la stabilità delle decisioni assembleari – il legislatore ha inteso prevedere un’ipotesi di nullità sanabile.

Di fronte a un’assemblea totalitaria, l’accertamento della presenza dell’intero capitale sociale e della maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo esclude la rilevanza della mancanza delle formalità previste per la convocazione, il cui astratto rilievo officioso rimane neutralizzato. Tale assemblea ha competenza generale, senza che rilevi l’eventuale violazione delle norme che disciplinano la convocazione.

La disciplina dell’assemblea totalitaria contenuta al comma 4 dell’art. 2366 c.c. è da ritenersi applicabile anche alle assemblee di s.r.l.

L’esecuzione del contratto di società deve essere improntata ai ben noti canoni di correttezza e buona fede e l’abuso di maggioranza (c.d. abuso, o eccesso, di potere) può condurre all’annullamento delle deliberazioni assembleari allorquando le stesse non trovino alcuna giustificazione nell’interesse sociale – per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico a quello sociale – oppure sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli.

Nel nostro ordinamento non esiste una norma che identifichi espressamente la figura dell’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, anche se, da tempo, si ammette l’esistenza di tale fattispecie, riferendola alle ipotesi di applicazione non corretta del principio maggioritario; più precisamente, tale figura giuridica non tipizzata si estrinseca nell’esercizio del diritto di voto da parte del socio di maggioranza a danno degli altri soci, tramite l’adozione di una delibera assembleare lesiva degli interessi della minoranza, ovvero, in alternativa, in contrasto con l’interesse sociale.

Il cosiddetto abuso della regola di maggioranza costituisce una species del ben più ampio genus dell’abuso del diritto, al quale si riconducono tutte quelle ipotesi in cui un comportamento, che formalmente rappresenta l’esercizio di un diritto soggettivo, è sprovvisto di tutela giuridica o comunque illecito in quanto svolto in violazione delle regole generali di buona fede e correttezza, le quali sono di applicazione generale a tutti i rapporti giuridici obbligatori e, tra questi, anche a quelli derivanti dal contratto di società. Sussiste, infatti, la figura dell’abuso quando la decisione dell’assemblea risulta arbitrariamente o fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza allo scopo di perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero per ledere i diritti del singolo partecipante.

La «giusta causa» di revoca è nozione distinta sia dal mero «inadempimento», sia dalle «gravi irregolarità» di cui all’art. 2409 c.c.: essa riguarda circostanze sopravvenute, anche non integranti inadempimento, provocate o no dall’amministratore stesso, che però pregiudicano l’affidamento dei soci nelle sue attitudini e capacità. Il legame di fiducia con la società e, per essa, con i soci, fonda infatti il rapporto di amministrazione, donde la giusta causa è integrata da ogni fatto che sia idoneo a comprometterlo.

La mancata condivisione, da parte dell’assemblea, dei criteri di redazione del bilancio utilizzati dagli amministratori può integrare una giusta causa di revoca, qualora le contestazioni non si appalesino pretestuose e siano tali da incidere sulla corretta rappresentazione del bilancio.

Quando l’amministratore revocato agisce in giudizio contestando la sussistenza della giusta causa e facendo valere il diritto al risarcimento del danno, la posizione sostanziale di attore spetta alla società, onerata della prova della giusta causa di revoca, mentre l’amministratore è il convenuto sostanziale.

La comunicazione individuale al socio, da effettuarsi ai sensi dell’art. 2366 c.c., è l’unica forma idonea a garantire l’effettiva conoscenza della convocazione dell’assemblea. Altre modalità informali di convocazione, seppure riconosciute come prassi consolidate e previste dallo statuto, sono valide nella misura in cui rappresentano un’ulteriore modalità di convocazione, che si aggiunge e non si sostituisce alla necessaria comunicazione individualizzata. L’omissione della comunicazione individuale al socio – contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare – integra l’ipotesi di mancata convocazione dell’assemblea la quale, ex art. 2379 c.c., comporta la nullità della delibera assembleare.

La mancata accettazione di una proposta di finanziamento rivolta ai soci, non essendo sussumibile in una delle cause di esclusione legale di cui agli artt. 2531 e 2533 c.c., può determinare l’esclusione di un socio di cooperativa solo laddove esplicitamente prevista da una clausola statutaria.

La delibera prevista dall’art. 2393 c.c. non circoscrive l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità solo agli atti di mala gestio eventualmente riportati nella relativa motivazione e deve dunque ritersi senz’altro ammissibile, in sede di proposizione, fondare l’azione su fatti diversi da quelli specificamente esaminati dall’assemblea.
La legge non richiede, infatti, che la deliberazione con cui l’assemblea autorizza l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità rechi una specifica motivazione volta ad illustrare le ragioni che giustificano tale scelta, né tantomeno che la stessa individui specificamente le condotte degli amministratori asseritamene contrarie ai doveri imposti loro dalla legge o dallo statuto, fermo restando che la fondatezza degli addebiti mossi dovrà essere successivamente oggetto di approfondimento nella causa instaurata contro l’amministratore.

È invalida la delibera assembleare di revoca dell’amministratore che sia stata adottata senza l’inserimento nell’ordine del giorno dell’argomento specifico “revoca dell’amministratore” bensì la sola indicazione, quale tema di discussione, della “Sostituzione degli amministratori – deliberazioni inerenti e conseguenti”. Va, infatti, respinta la soluzione prospettata da una certa dottrina e giurisprudenza secondo la quale la revoca dell’amministratore può avvenire anche in modo implicito, tacito (per facta concludentia) o indiretto. Al contrario va riaffermato il principio di diritto espresso dalla Suprema Corte di Cassazione S.U. 29 agosto 2008, n. 21933, per la quale le delibere implicite o tacite si porrebbero in contrasto con le regole di formazione della volontà sociale, ed in particolare con l’art. 2366 c.c., che afferma la necessità – salvo che la legge non preveda diversamente – della previa indicazione, nell’ordine del giorno, degli argomenti da trattare, al duplice scopo di consentire ai soci di partecipare all’assemblea con la necessaria preparazione ed informazione nonché al fine di evitare che sia sorpresa la buona fede degli assenti.

Perché possa dirsi integrato un vizio della delibera assembleare derivante dall’abuso della maggioranza è necessario che vi sia la prova che il voto determinante del socio di maggioranza è stato espresso al solo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, oppure risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto.