La sostituzione della SGR nella gestione di un fondo comune di investimento è un fenomeno assimilabile al mutamento delle persone degli amministratori; i partecipanti al fondo – nel deliberare la revoca del gestore e l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di questi – assumono una posizione analoga a quella dei soci di società di capitali. Ne discende che la volontà di revoca espressa in sede assembleare non può che essere imputata al fondo medesimo, il quale – sotto il profilo della responsabilità e nella sua autonomia patrimoniale “bilaterale” perfetta ex art. 36, co. 4, t.u.f., ovvero sia rispetto al patrimonio del gestore, sia rispetto a quello dei partecipanti – può senz’altro legittimamente costituire un centro di imputazione di posizioni giuridiche soggettive attive e passive.

Deve escludersi che il rapporto intercorrente tra la società di gestione e i partecipanti al fondo sia propriamente riconducibile alle figure del mandato e della rappresentanza. Infatti, la volontà del mandante e quella del rappresentato sono rilevanti per il mandatario (art. 1711 c.c.) e per il rappresentante (art. 1388 c.c.), mentre la SGR è indipendente dai partecipanti al fondo. Inoltre, sia nel mandato, sia nella rappresentanza, la legittimazione sostanziale a disporre attribuita al gestore non sostituisce, ma si aggiunge a quella del dominus, che, pur con le dovute cautele, può continuare a compiere atti di disposizione del diritto (artt. 1716, co. 2, e 1729 c.c.). Il potere di disposizione non spetta invece ai partecipanti, ma, ex artt. 1, lett. k), e 36, co. 3, t.u.f., alla sola SGR in via esclusiva.

Né depone in senso contrario l’espressa attribuzione legislativa alla SGR dei doveri e delle responsabilità del mandatario (art. 36, co. 3, t.u.f.): trattasi, infatti, di situazioni giuridiche che non esauriscono il rapporto di mandato. E così la gestione nell’interesse dei partecipanti non è concepibile senza un riferimento unificante, che, come tale, esclude la loro rilevanza uti singuli. Peraltro, se si può ammettere che i partecipanti al fondo possano agire in responsabilità verso la SGR, l’oggetto di tale azione è la mala gestio del fondo ed il risarcimento è dovuto al fondo e non ai partecipanti agenti, analogamente a quanto accade per le società di capitali ex artt. 2393 bis e 2476, co. 3, c.c. Per quanto riguarda il fondo, non è dubbio che da esso non possano promanare istruzioni di gestione, sicché è escluso che la SGR possa esser soggetta ad esse, pur essendo le scelte di investimento del gestore limitate dal regolamento, rimanendone così esclusa la assimilabilità al mandato fiduciario. Il rapporto tra SGR e fondo è dunque specialmente regolato dalla legge e sono proprio la perfetta autonomia patrimoniale che lo caratterizza ex lege ed il potere gestorio altrettanto stabilito ex lege in capo alla SGR, con la mediazione del regolamento, che ben giustificano l’affermazione di una imputazione diretta in capo al fondo delle posizioni giuridiche attive e passive che di quella gestione sono il risultato effettuale, senza che uno sdoppiamento della proprietà tra “formale” e “sostanziale” – sostituita alla più tradizionale dicotomia proprietà / gestione – possa particolarmente giovare alla chiarezza e certezza del traffico giuridico.

La legittimazione attiva con riferimento alle azioni con le quali si facciano valere diritti inclusi in un fondo comune di investimento spetta alla SGR e non ai partecipanti.

L’assenza di una disciplina ad hoc prevista per il funzionamento dell’assemblea dei partecipanti al fondo comune di investimento e dei rimedi di impugnazione delle relative delibere (sebbene il suo oggetto sia normativamente limitato alla sola revoca della SGR ed all’esperimento dell’eventuale azione di responsabilità), conduce a individuare l’assetto societario più logicamente ricollegabile al funzionamento e alla struttura di un fondo nelle disposizioni specificamente rivolte alle società per azioni.

Nel diritto societario, le deliberazioni degli organi sociali soggette per legge all’obbligo di motivazione costituiscono un numero limitato (artt. 2391, 2391 bis, 2441, co. 5, 2497 ter c.c.). Accanto alle ipotesi in cui le deliberazioni societarie debbono essere motivate per esplicito dettato normativo, ve ne sono altre che possono essere individuate in via interpretativa. Tra di esse vi sono, sia pure con connotati fra loro parzialmente diversi, le deliberazioni di interruzione del rapporto sociale (artt. 2287, 2473 bis e 2533 c.c.), gestorio (artt. 2259, 2383 e 2409 duodecies c.c.) o sindacale (art. 2400 c.c.), dove la necessità di verificare la sussistenza della giusta causa, o della fattispecie statutaria, impone di motivare la deliberazione al momento in cui essa viene assunta. A tale riguardo, se è vero che il legislatore ha previsto un potere di recesso ex lege in capo alla società, tanto che la giusta causa non si pone come requisito di efficacia dell’atto, la condizione della sussistenza di ragioni integranti la medesima è, tuttavia, da verificare per impedire la nascita del diritto al risarcimento del danno.

Le ragioni di revoca, che devono presentare i caratteri di effettività ed essere riportate in modo adeguatamente specifico, debbono essere enunciate espressamente nella deliberazione e non restare meramente implicite; la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa, restando esse ormai quelle indicate nella deliberazione.

Qualora, nel corso del processo in cui è controverso un diritto attinente a un fondo comune di investimento, si trasferiscano da una società di gestione all’altra – ai sensi dell’art. 36, co. 1, t.u.f. – i rapporti di gestione relativi al fondo, il processo prosegue tra le parti originarie. Conseguentemente, ai sensi dell’art. 111, co. 3 e 4, c.p.c., la società di gestione subentrata nella gestione può intervenire o essere chiamata nel processo e la società alienante può esserne estromessa. In ogni caso, la sentenza pronunciata nei confronti delle parti originarie spiega i suoi effetti anche nei confronti della società di gestione subentrata.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di controversie societarie relative a società a partecipazione pubblica, con riguardo in particolare all’esercizio delle prerogative attribuite al socio pubblico e, segnatamente, dei suoi poteri di nomina e revoca degli amministratori e sindaci ovvero componenti del consiglio di sorveglianza. Una società, infatti, non muta la sua natura di soggetto privato sol perché un ente pubblico ne possiede, in tutto o in parte, il capitale; l’ente pubblico non può esercitare poteri autoritativi o discrezionali nei riguardi della società, ma può avvalersi solamente degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società.

L’ente pubblico, quando nomina e revoca gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza della società, non esercita un potere a titolo proprio, ma esercita l’ordinario potere dell’assemblea, ad essa surrogandosi, quale organo della società, per autorizzazione della legge o dello statuto. L’amministratore e il sindaco o il componente del consiglio di sorveglianza di designazione pubblica non è soggetto agli ordini dell’ente nominante, ma ai sensi dell’art. 2449 c.c. ha gli stessi diritti ed obblighi dei membri di nomina assembleare.

Anche il provvedimento di revoca di amministratori e sindaci emesso ai sensi dell’art. 50, co. 8 e 9, t.u.e.l. attiene pur sempre ad una situazione giuridica successiva alla costituzione della società e, essendo idoneo ad incidere internamente sulla struttura societaria, va ritenuto espressione di una potestà di diritto privato ascrivibile all’ente pubblico uti socius, che il sindaco esercita in conformità agli indirizzi, di natura politico-amministrativa stabiliti dal consiglio.

l’art. 2449 c.c. non contiene una deroga espressa alla disciplina delineata dall’art. 2400, co. 2, c.c. Quest’ultima norma, pertanto, è applicabile anche alle ipotesi di revoca dei sindaci di società partecipate da enti pubblici, con la conseguenza che pure per siffatta revoca devono ritenersi operanti il limite della giusta causa e la necessità di approvazione da parte del tribunale.

È illegittimo il meccanismo di decadenza automatica dei membri del collegio sindacale delle società per azioni ancorché partecipate da un ente pubblico locale. La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 50, co. 8, t.u.e.l. impone di escludere dal meccanismo di decadenza automatica ivi previsto le nomine dei membri del collegio sindacale demandate al sindaco del comune quale azionista della società partecipata. Invero, seppur originata da una designazione fiduciaria (implicante un giudizio di affidabilità della persona prescelta), la nomina dei componenti del collegio sindacale da parte del rappresentante dell’ente locale si distingue dalle nomine fiduciarie tout court in quanto riguarda un incarico per l’espletamento del quale il designato si spoglia, dopo la nomina, della sua veste fiduciaria, assumendo la connotazione di organo autonomo e neutrale. La funzione di controllo del collegio sindacale impedisce che vi sia un condizionamento politico nello svolgimento dell’incarico. Il semplice giudizio preventivo di affidabilità del designato compiuto nella fase genetica della sua scelta non comporta, in assenza di vincoli di indirizzo nell’esercizio delle funzioni, che la nomina del componente del collegio sindacale da parte del rappresentante dell’ente locale sia qualificabile in termini di nomina fiduciaria. Nel caso dei sindaci, quindi, la nomina è fiduciaria nel senso minimale di nomina che avviene intuitu personae, ma la fiduciarietà si esaurisce nel momento della individuazione del soggetto ritenuto idoneo a svolgere quella funzione, non potendo invece permanere nel concreto ed obiettivo svolgimento della funzione.

Non vi è alcuna norma che preveda la reintegra del sindaco revocato senza giusta causa, reintegra già esclusa per gli amministratori, per i quali l’art. 2383, co. 3, c.c. prevede solo il diritto al risarcimento dei danni ove il giudice ritenga che la revoca non sia sorretta da giusta causa. Conseguentemente, per il principio normativo di uguaglianza di diritti tra amministratori e sindaci di designazione pubblica e membri di nomina assembleare ex art. 2449, co. 2, c.c., va escluso che possa farsi valere la pretesa alla reintegrazione conseguente al sindacato sulla illegittimità del provvedimento di revoca.

Il controllo giudiziario mira a conseguire la rimozione delle irregolarità, ripristinando la legalità violata dell’agire amministrativo e il risanamento dell’ente sociale, culminando – solo nei casi più gravi – nella revoca degli amministratori e dei sindaci e nella nomina di un amministratore giudiziario.

La posizione soggettiva dei soggetti incaricati dell’amministrazione e del controllo dell’ente non viene del tutto caducata e posta nel nulla dal provvedimento di rimozione, atteso che quest’ultimo comporta solo la cessazione delle funzioni svolte, ma lascia sopravvivere altre utilità ricomprese nel diritto soggettivo inciso, tra le quali la possibilità di adire la sede contenziosa ordinaria per la tutela risarcitoria del medesimo diritto leso (artt. 2383, commi 3 e 2043 c.c.).

L’iniziativa giudiziaria raggiunge il suo apice con la nomina dell’amministratore giudiziario non al fine di sanzionare l’operato negligente, scorretto ed illecito del board amministrativo (per il quale l’ordinamento positivo prevede altri strumenti, in primis la revoca cautelare ex art. 2476 comma 3, c.c. strumentale all’azione sociale di responsabilità), ma al fine di riportare nei binari della legalità una gestione amministrativa pericolosamente deragliata e prima che il proseguo di tale indirizzo gestionale produca danni irreversibili per il patrimonio sociale.

In base al combinato disposto degli artt. 2409 c.c. e 92 disp. att. c.c., i poteri dell’amministratore giudiziario consistono: 1) nel compimento degli atti di ordinaria amministrazione, laddove gli atti di amministrazione possono essere compiuti, salvo che il decreto di nomina stabilisca diversamente, solo con l’autorizzazione del tribunale; 2) nella rappresentanza processuale della società, nei limiti dei poteri conferiti all’amministratore per le controversie, anche pendenti, relative alla gestione dell’ente; 3) nell’esercizio dei poteri dell’assemblea, nel solo caso in cui siano stati espressamente conferiti all’ausiliario e solo per atti determinati: in tal caso, però, le relative deliberazioni non sono efficaci senza approvazione del tribunale; 4) nella facoltà di esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci, ma l’azione può essere rinunciata, o transatta, dalla società ai sensi dell’art. 2393, ultimo comma; 5) nella possibilità di convocare, prima della scadenza dell’incarico, l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, o per proporre la liquidazione della società o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale.

La deliberazione di revoca dei sindaci necessita dell’approvazione del Tribunale ex art. 2400 2° comma c.c., che è subordinata alla verifica della sussistenza di giusta causa. [ LEGGI TUTTO ]

Qualora in una causa esperita per ottenere la corresponsione di un compenso per l’incarico di sindaco non risulti in discussione la sussistenza del diritto di quest’ultimo, ma il solo quantum e i criteri per la sua determinazione, è infondata la pretesa di utilizzare, ai fini della concreta determinazione del dovuto e a fronte della delibera assembleare di un compenso su base “annua”, criteri disomogenei di computo, alcuni concernenti l’esercizio sociale i cui termini sono formalmente individuati nell’atto costitutivo e nello statuto, altri, invece, concernenti l’anno solare.

La rinuncia all’incarico prima della scadenza dello stesso da parte dei sindaci ha efficacia immediata solo nel caso in cui sia possibile integrare il collegio sindacale con la sostituzione ex lege del dimissionario con il sindaco supplente; [ LEGGI TUTTO ]

La delibera di immediata sostituzione assembleare dell’organo di controllo collegiale di s.r.l. con quello monocratico contrasta sia con la volontà del legislatore, di dettare una specifica disciplina transitoria volta a salvaguardare il principio della inamovibilità dei sindaci durante il loro mandato, a garanzia [ LEGGI TUTTO ]