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14 dicembre 2016

Responsabilità per abuso di direzione coordinamento, controllo e onere della prova

La domanda volta ad accertare la responsabilità ex art. 2497 c.c. di due società – la prima convenuta per abuso di direzione e coordinamento (comma 1) e la seconda convenuta per aver preso parte al fatto lesivo lamentato dalla società attrice (comma 2) – è infondata qualora: (i) non sia ravvisabile la presunzione di cui all’art. 2497-sexies c.c., giacché il controllo della società attrice spetta formalmente a società distinta dalle due convenute; (ii) non vengano forniti indizi gravi, precisi e concordanti circa l’oggettiva coerenza dell’atto o dell’attività dannosa per la società attrice con un piano di direzione unitaria ideato dalla società presunta capogruppo.

Con riguardo al profilo sub (i), in particolare, la presenza nell’organo amministrativo della società attrice di un membro del c.d.a. della società convenuta ex art. 2497, co. 2, c.c. è un fatto storico non riconducibile alla fattispecie di controllo interno effettivo di cui all’art. 2359, n. 2, c.c..

Nemmeno sussiste un controllo contrattuale (art. 2359, n. 3, c.c.) quando la parte attrice riconosce che i penetranti poteri di ingerenza derivano non già dai termini formali di un accordo che la lega alla società convenuta ex art. 2497, co. 2, c.c. (nella specie un contratto di cessione di partecipazioni sociali con opzione di riacquisto a favore dell’alienante), ma da un’applicazione delle clausole contrattuali volta nei fatti a consentire l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento la cui sussistenza non risulta, tuttavia, dimostrata, mancando così un presupposto per la configurabilità della presunzione ex art. 2497-sexies c.c..

Se il socio unico della società attrice è partecipato da due fondi di private equity – al cui interno si distingue, di regola, tra soci (cd. general partner) che si assumono direttamente la responsabilità per le obbligazioni sociali, dotati di poteri di gestione, e soci (cd. limited partner) con responsabilità limitata alla quota conferita, sprovvisti di poteri gestori (e di diritti di nomina) – i quali, a loro volta, sono partecipati in misura rilevante da una società controllata al 100 % dalla società convenuta ex art. 2497, co. 1, c.c., non sussiste il controllo interno di cui all’art. 2359, n. 2, c.c. qualora la controllata totalitaria non disponga di alcun potere di influenza negli stessi fondi, rivestendo la posizione di limited partner.

Qualora la medesima società convenuta ex art. 2497, co. 1, c.c., abbia concesso un ingente finanziamento alla società attrice per sostenere un’operazione di acquisizione di partecipazioni sociali, non sussiste un controllo contrattuale se: (i) le condizioni contrattuali formalmente pattuite nel contratto di finanziamento non attribuiscono alcun potere di ingerenza e tanto meno di diretta gestione degli affari sociali, limitandosi a riflettere pattuizioni presenti comunemente in tutti i contratti di finanziamento, volte a consentire il monitoraggio dell’andamento del debitore ovvero a prevenire l’attuazione di operazioni incompatibili con gli obblighi di rimborso, senza conferire ai creditori poteri “positivi” in relazione alla determinazione delle decisioni della società debitrice; (ii) l’operazione viene successivamente rifinanziata con ulteriori risorse concesse da un pool di soggetti, al quale la convenuta ha fatto parte in misura minoritaria (nella specie il 29% del finanziamento in pool) assumendo un ruolo meramente promozionale, tipico degli istituti di credito.

Inoltre, non è concessa alla parte attrice la possibilità di configurare una responsabilità per abuso di direzione e coordinamento sommando gli indizi di un eventuale controllo interno a quelli di un eventuale controllo esterno contrattuale.

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gabriele.scaglia

Notaio con sede in Triuggio (MB) e operante in tutta la Lombardia. Dottorando presso la Scuola di Dottorato "Impresa, lavoro e Istituzioni" dell'Università Cattolica di Milano (curriculum diritto societario).(continua)

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