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10 novembre 2014

Tesoreria centralizzata infragruppo e responsabilità della società che esercita direzione e coordinamento

L’attività di direzione e coordinamento di società deve ritenersi legittima se esercitata nel rispetto e nei limiti espressi dall’art. 2497 c.c, e cioè osservando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, non potendo l’unitarietà della direzione giustificare l’utilizzo della gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio delle società controllanti. L’attore che invochi la responsabilità ex art. 2497 deve allegare e provare: i) la sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento in capo alla convenuta; ii) le concrete modalità di esercizio della stessa in tesi illegittime; iii) l’evento dannoso, ovvero il pregiudizio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione in ragione di detto concreto esercizio.

Per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale e commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali. L’esercizio di detto potere di ingerenza non consiste in forme tipiche e ricorrenti, ma assume connotati multiformi e dunque si può esprimere con le modalità più svariate.

Il potere di direzione e coordinamento può discendere dal controllo partecipativo ma non è necessariamente collegato ad esso, potendosi esprimere nel contesto unitario dell’impresa entro il cui perimetro si collocano le società del gruppo a prescindere dalla relazione diretta di controllo. Ciò che rileva non è la mera possibilità di esercitare un’influenza dominante su una o più società, ma l’esercizio effettivo di tale influenza attraverso un’attività di direzione e coordinamento.

La presunzione di cui all’art. 2497-sexies, in base alla quale l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società si presume in capo all’ente tenuto al consolidamento dei bilanci, opera solo nell’ipotesi in cui sussista l’obbligo e non solo la facoltà del consolidamento.

In presenza di una struttura societaria che prevede una holding e una subholding ben può darsi che la attività di direzione e coordinamento sia esercitata dall’ente di vertice per la gestione degli aspetti finanziari (nella fattispecie il Tribunale deduce tale conclusione dalle circostanze che la carica di Presidente del cda era ricoperta dal direttore finanziario del gruppo; dalle dichiarazioni contenute nel bilancio consolidato; dalla redazione del bilancio consolidato; dalla prestazione di servizi di tesoreria direttamente alle società sottostanti; dalla mancanza di una struttura operativa autonoma in capo alla subholding).

L’onere della prova dell’antigiuridicità dell’attività di direzione e coordinamento incombe in capo all’attore.

L’autonomia soggettiva e patrimoniale di ciascuna delle società parte di un gruppo e l’autonomia e il dovere di fedeltà a cui sono tenuti gli amministratori di società, pongono in capo a questi ultimi l’obbligo di perseguire in primo luogo l’interesse della singola società , che non può essere illegittimamente sacrificato a quello di gruppo.

Il cash pooling, che prevede che le singole società stipulino singoli contratti di conto corrente con la società pooler che ha stipulato un contratto di conto corrente con un’azienda di credito su cui fa confluire, di norme giornalmente, tutti i movimenti che transitano per i conti correnti delle singole società, in sé non è una scelta contraria a principi di corretta gestione, ma risponde ad esigenze di efficiente gestione della tesoreria aziendale con riguardo ai rapporti tra le società del gruppo e gli istituti di credito. In particolare, la società controllata non può lamentare un danno per il fatto che, aderendo a un sistema c.d. “zero balance” (che compensando i saldi passivi di alcune società con i saldi attivi delle altre, realizza solo un risparmio di tassi passivi), non abbia manifestato ex post l’esigenza di attingere alla tesoreria di gruppo e quindi non si sia di fatto avvalsa del risparmio in termini di minori oneri passivi che il sistema propizia.

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Paolo F. Mondini

Paolo F. Mondini

Fondatore e Responsabile scientifico

Fondatore e responsabile scientifico del progetto di Giurisprudenza delle Imprese, il prof. Paolo Flavio Mondini è Associato di Diritto commerciale e bancario presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di...(continua)

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