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Art. 78 c.p.c.
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6 Dicembre 2021

Cumulo delle domande cautelari ex art. 2476, co. 2 e 3 c.c. e istanza di nomina del curatore speciale

La domanda cautelare di revoca dell’amministratore di S.r.l. può essere proposta ante causam e il relativo provvedimento ha natura anticipatoria, poiché il dato letterale dell’art. 2476, co. 3 c.c. non implica la necessaria consecuzione e/o contestualità tra la domanda risarcitoria e quella di revoca, come invece espressamente enunciato dall’art. 2378 c.c. in tema di sospensione dell’efficacia delle delibere assembleari.

A seguito della riforma del 2003, gli amministratori privi di deleghe non sono più gravati da un generale potere-dovere di vigilanza, ma restano tenuti all’adempimento degli obblighi previsti dall’art. 2381, co. 3 e 6 c.c. e, dunque, ad agire sulla base delle informazioni fornite dagli amministratori delegati ovvero, in mancanza, a sollecitare tali informazioni quando avrebbero dovuto rilevare, secondo la diligenza propria della carica, la presenza di segnali di allarme.

Il diritto di ispezione e controllo di cui all’art. 2476, co. 2 c.c. compete anche al socio amministratore di S.r.l. che non abbia in tutto o in parte partecipato alla gestione societaria compiuta dagli altri amministratori.

Il diritto del socio di esercitare il controllo, anche tramite l’accesso ai documenti, non può pregiudicare il diritto della società a mantenere la riservatezza su dati sensibili che il socio potrebbe utilizzare commercialmente contro di lei. Tale rischio di strumentalizzazione è più evidente quando il socio si trova in una posizione di potenziale concorrenza, perché opera nel medesimo settore e non è vincolato da un patto di esclusiva a favore della società né da un patto di non concorrenza sufficientemente stringente.

Alla luce dell’obbligo di buona fede oggettiva, il diritto di ispezione e controllo del socio può essere limitato mediante il mascheramento preventivo dei dati sensibili presenti nella documentazione (come i dati relativi ai nominativi di clienti e fornitori), laddove alle esigenze di controllo individuale nella gestione sociale – cui è preordinato il diritto del socio – si contrappongano non pretestuose esigenze di riservatezza fatte valere dalla società.

Il giudizio di bilanciamento tra i contrapposti interessi del socio da un lato e della società dall’altro dev’essere condotto in concreto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso: non solo perché i dati sensibili strumentalmente impiegabili possono essere diversi caso per caso, ma anche e soprattutto perché la riservatezza non può costituire un pretesto per coprire le irregolarità gestorie degli amministratori né per frustrare le valutazioni del socio prodromiche ad un’eventuale azione di responsabilità, il cui risultato utile va a vantaggio della società stessa.

A fronte del cumulo delle domande cautelari di cui agli artt. 2476, co. 2 e 3 c.c., è fondata l’istanza di nomina di un curatore speciale che garantisca l’effettivo e immediato esercizio dei diritti di ispezione e controllo del socio, dal momento che l’ordinanza è pronunciata nei confronti della società, ma richiede una cooperazione all’adempimento degli amministratori che, in ragione dell’esecutività dell’ordinanza di revoca, devono intendersi immediatamente cessati dalla carica.

Ai sensi dell’art. 669-duodecies c.c., l’attuazione di un provvedimento cautelare d’urgenza deve avvenire sotto il controllo del giudice che lo ha emesso e ciò consente a quest’ultimo di anticipare al momento della pronuncia la nomina del curatore che dovrà ottemperare all’esibizione e/o al rilascio di copia della documentazione richiesta.

3 Dicembre 2021

Nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c.

Non sussiste conflitto di interessi rilevante allorché il socio che sia anche amministratore abbia espresso il proprio voto determinante a favore della deliberazione relativa al suo compenso, atteso che egli legittimamente può avvalersi del proprio diritto di voto per realizzare (anche) un proprio fine personale, salvo non si accerti che attraverso il voto egli abbia sacrificato a proprio favore l’interesse sociale.

Pertanto, va esclusa la sussistenza di un conflitto rilevante sia nel momento genetico-negoziale dell’adozione della delibera sia in sede processuale, costituendo la valutazione del pregiudizio sociale un posterius di fatto indifferente rispetto alle valutazioni da svolgere sul piano processuale del conflitto di interessi a tal fine rilevante.

3 Dicembre 2021

Nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c.: conflitto di interessi tra la società e il suo legale rappresentante

Il conflitto di interessi di cui all’art. 78 c.p.c. sussiste in tutti e soli i casi in cui vi sia un contrasto fra la società e il suo legale rappresentante, per essere quest’ultimo giuridicamente (e non solo in via di fatto) e direttamente interessato ad un esito della lite diverso da quello che possa invece avvantaggiare l’ente. Non sussiste alcun conflitto di interessi quando l’ente sia rappresentato in causa non dal convenuto ma da soggetto diverso, che sia dotato del potere di conferire il ius postulandi e di gestire la lite.

Il conflitto sanzionato dall’art. 78 c.p.c. deve sussistere fra due interessi rilevanti in diritto, uno dei quali in capo a chi rappresenti la società nel processo, rimanendo irrilevante (e ben potendo darsi) che la società in sostituzione della quale un socio eserciti  l’azione di responsabilità, costituendosi in capo ad altro o al nuovo legale rappresentante, prenda in via di fatto e concretamente le parti del convenuto.

30 Novembre 2021

Impugnazione di lodo irrituale e omessa nomina del curatore speciale

Il giudice competente a decidere della domanda di impugnativa del lodo irrituale, per i motivi di cui all’art. 808 ter c.p.c., è il tribunale del luogo di pronuncia del lodo. Oltre ai casi di impugnabilità del lodo irrituale previsti dall’art. 808 ter c.p.c., il lodo irrituale è soggetto al regime delle impugnative negoziali, in ragione della sua natura di negozio di accertamento.

Quanto al perimetro del sindacato del giudice ordinario con riferimento all’errore, si osserva che nell’arbitrato irrituale, il lodo può essere impugnato per errore essenziale esclusivamente quando la formazione della volontà degli arbitri sia stata deviata da un’alterata percezione o da una falsa rappresentazione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti al loro esame (c.d. errore di fatto), e non anche quando la deviazione attenga alla valutazione di una realtà i cui elementi siano stati esattamente percepiti (c.d. errore di giudizio). Ne consegue che il lodo irrituale non è impugnabile per errores in iudicando, neppure ove questi consistano in una erronea interpretazione dello stesso contratto stipulato dalle parti, che ha dato origine al mandato agli arbitri; né, più in generale, il lodo irrituale è annullabile per erronea applicazione delle norme di ermeneutica contrattuale o, a maggior ragione, per un apprezzamento delle risultanze negoziali diverso da quello ritenuto dagli arbitri e non conforme alle aspettative della parte impugnante. Di conseguenza, il lodo arbitrale irrituale non è impugnabile per errori di diritto, ma solo per i vizi che possono vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale, come l’errore, la violenza, il dolo o l’incapacità delle parti che hanno conferito l’incarico e dell’arbitro stesso.

L’art. 2476 c.c. prevede che l’azione di responsabilità contro gli amministratori possa essere promossa dal singolo socio. Il socio, però, è investito di una legittimazione straordinaria, in quanto il titolare del diritto dedotto in giudizio è la società, che pertanto assume la qualità di litisconsorte necessario non dei convenuti bensì del socio, che agisce non uti singulus, ma in qualità di sostituto processuale della società. Tale conclusione trova conforto nella circostanza che l’interesse protetto è quello sociale, in quanto la società è soggetto creditore dell’obbligo inadempiuto e titolare del diritto al risarcimento dei danni, cui è riconosciuto il potere di rinunciare e transigere ex art. 2476, co. 5, c.c. La società, inoltre, in caso di accoglimento della domanda, è tenuta ex lege a rimborsare al socio che ha agito le spese legali. La necessaria partecipazione della società discende, quindi, dal principio generale in forza del quale ogni volta che il giudizio sia promosso da un soggetto investito di legittimazione straordinaria, è considerato litisconsorte necessario anche il soggetto titolare del diritto dedotto in giudizio dal sostituto, per garantire il rispetto del diritto al contraddittorio e alla difesa in giudizio, considerato che la sentenza produce effetti anche nei suoi confronti.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

8 Ottobre 2021

Presupposti per la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c.

Il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, requisito richiesto ex art. 78, co. 2, c.p.c. per la nomina di un curatore speciale, sussiste in tutti e soli i casi in cui vi sia un contrasto fra la società e il suo legale rappresentante, per essere quest’ultimo giuridicamente (e non solo in via di fatto) direttamente interessato ad un esito della lite diverso da quello che possa invece avvantaggiare l’ente.

Tale conflitto giuridico non sussiste, invece, quando gli interessi confliggenti appartengano in realtà ai soci o a gruppi di essi, dei quali alcuni fisiologicamente dissenzienti ma minoritari e altri, maggioritari, che abbiano concorso con il loro voto all’adozione di determinate decisioni assembleari o ad esprimere l’organo amministrativo.

Dunque, non si ritiene sussistente tale conflitto di interessi (e non è necessario procedere alla nomina di un curatore speciale) nell’ipotesi in cui oggetto del giudizio sia l’impugnazione di una delibera assembleare di approvazione del bilancio di esercizio, in quanto vi è convergenza tra l’interesse della società e quello del suo legale rappresentante (in entrambi i casi, la conferma della delibera).

Sussiste invece, anche alla luce del chiaro dettato dell’art. 2373, co. 1, c.c. (secondo il quale gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità), un conflitto di interessi rilevante ex art. 78 c.p.c. nel caso di giudizio impugnatorio della delibera con la quale è stata respinta la proposta di autorizzazione all’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore-legale rappresentante, in quanto vi è una divergenza tra gli interessi dell’amministratore stesso e della società, che da tale azione risarcitoria (e dall’automatica rimozione dalla carica ex art. 2393, co. 4, c.c.) almeno potenzialmente si avvantaggerebbe.

9 Settembre 2021

La nomina di curatore speciale ex art. 78, co. 2, c.p.c.: ratio e compiti

La nomina del curatore speciale ex art. 78 secondo comma c.p.c. è prevista nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato della società al fine di evitare che la società risulti priva di un rappresentante legale. Nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, la nomina del curatore speciale è stata ritenuta necessaria in quanto, per effetto dell’annullamento/nullità della delibera impugnata, l’amministratore in carica stesso avrebbe preso l’incarico, il che ad avviso del collegio era idoneo a configurare almeno potenzialmente il conflitto di interesse che la nomina del curatore speciale avrebbe neutralizzato. Il curatore speciale, infatti, non sostituisce l’organo amministrativo di emanazione assembleare, come nel caso dell’amministratore giudiziario, ma ha solo la rappresentanza processuale della società in ragione della situazione di contingente conflitto di interessi. Il curatore speciale può, dunque, chiedere l’accoglimento o il rigetto della domanda principale, dedurre argomenti, articolare o meno mezzi di prova con l’unico limite di non poter promuovere autonomamente l’azione sociale.

15 Giugno 2021

La responsabilità del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 8, c.c. Gli obblighi e la responsabilità del liquidatore

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio in relazione agli atti compiuti dagli amministratori ex art. 2476, co. 7 [ora 8], c.c., è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da intenzionalità; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società, ai soci e ai terzi. In altre parole, ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto, nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

Il ritardo nella presentazione all’assemblea del bilancio di esercizio non è di per sé automaticamente produttivo di danno. I bilanci, infatti, registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa, non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

L’art. 2489, co. 1, c.c. conferisce al liquidatore una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati, in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. Il rinvio generale operato da tale disposizione alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

10 Maggio 2021

Annullamento per conflitto di interessi della delibera assembleare sui compensi dell’amministratore

La delibera per cui è richiesta la sospensione cautelare mediante ricorso ex art.2378 comma 3 c.c., pur sussistendo il fumus boni iuris, non potrà essere sospesa, difettando l’interesse alla sospensione in presenza di un deliberato completamente eseguito, che ha già esaurito i suoi effetti e che non ne potrà produrre di ulteriori.

Secondo l’art.78 comma 2 c.p.c., si procede alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è un conflitto di interessi col rappresentante. La mancata designazione del curatore speciale in presenza dei presupposti di legge, che la renderebbero invece necessaria, costituisce un vizio talmente grave da comportare la nullità dell’intero procedimento. Se non vi è la nomina del curatore speciale in presenza di una situazione di conflitto anche potenziale di interessi – che secondo la giurisprudenza deve essere rilevato d’ufficio dal Giudice –, non vi è regolare costituzione del rapporto processuale.

La delibera che stabilisce – sia retroattivamente per gli esercizi antecedenti sia per quelli successivi – compensi per l’amministratore è illegittima, non solo in quanto assunta con il voto di un soggetto socio, amministratore e beneficiario dei compensi deliberati, e quindi in conflitto di interessi con la società, ma soprattutto nella misura in cui i compensi stabiliti appaiono del tutto irragionevoli. Il giudizio di irragionevolezza si basa non solo sull’entità del compenso stabilito, ma soprattutto sul fatto per cui l’amministratore – a parità di impegno nello svolgimento dell’incarico e in condizioni di parità o quasi di fatturato – ha sempre svolto, per un lunghissimo lasso di tempo, il suo incarico a titolo gratuito. La delibera è dunque priva di alcuna giustificazione rispetto all’interesse della società e, nella misura in cui devia dallo scopo economico pratico del contratto di società, deve essere annullata per eccesso di potere.

9 Aprile 2021

Impugnazione di delibera assembleare di s.r.l. per esclusione dal voto del socio. Nomina curatore speciale

Il presidente dell’assemblea di srl non è titolare di un potere di autotutela che permetta la esclusione dal voto del socio versante in un preteso conflitto di interessi con la società. Il rimedio tipico alla espressione di voto da parte di tale socio essendo quello -successivo- della impugnazione della delibera in quanto dannosa per l’ente, esperibile anche nei confronti di delibere c.d. negative che tali risultino proprio a seguito della espressione di un voto in conflitto, ovvero abusivo. [nella specie il Tribunale rigetta la richiesta di sospensiva cautelare della delibera valutando comparativamente gli interessi del socio impugnante e della società anche alla luce della fondatezza delle eccezioni di abusività del voto che il socio attore – escluso dal Presidente – avrebbe esercitato].

La legittimazione passiva nelle controversie relative alla impugnazione di delibere assembleari da parte del socio va individuata in capo alla sola società, pertanto l’eventuale interesse di fatto del legale rappresentante dell’ente al mantenimento della efficacia della delibera stessa non rende necessaria la nomina di un curatore speciale per rappresentare la società, ex art. 78 c.p.c.

Mancata legittimazione del socio a contraddire nel giudizio di impugnazione della delibera assembleare di società di capitali

Nel giudizio di impugnazione della delibera assembleare di una società di capitali, unico soggetto legittimato a contraddire è la società alla quale la delibera è imputabile, mentre il socio, parte del contratto di società, vincolato agli effetti della delibera, è titolare di un interesse giuridicamente protetto a evitare che l’impugnativa sia accolta, ma non ha un’autonoma posizione di diritto soggettivo alla conservazione dei suoi effetti, sicché egli può limitarsi a resistere all’impugnativa chiedendone il rigetto mediante un intervento meramente adesivo rispetto alla posizione della società.