L’art. 2379 ter, co. 2, c.c. si riferisce anche ai casi di annullabilità della delibera. Tale disposizione, dando attuazione all’intento della riforma del 2003 di conferire massimo grado di certezza e stabilità alle deliberazioni societarie, preclude l’impugnazione, e dunque anche la sospensione, delle deliberazioni di aumento di capitale delle s.p.a. aperte, ricollegando l’effetto preclusivo all’iscrizione nel registro delle imprese dell’attestazione della sua esecuzione, anche parziale. La norma intende escludere la relativa tutela reale, impedendo, pur in presenza di vizi di legittimità che determinerebbero l’annullabilità o la nullità della delibera, che, a mezzo dell’impugnazione, l’aumento di capitale sia bloccato temporaneamente (con la sospensione) o definitivamente, totalmente o parzialmente.

L’art. 147 t.u.f., ponendo a carico del rappresentante comune degli azionisti di risparmio gli obblighi e i poteri previsti dall’art. 2418 c.c., gli attribuisce il compito di tutelarne gli interessi comuni, che non comprendono i diritti soggettivi dei singoli azionisti. Il riconoscimento in capo al rappresentante comune della rappresentanza processuale della categoria degli azionisti di risparmio deve essere interpretato restrittivamente, in quanto costituisce un’eccezione al principio generale stabilito dall’art. 81 c.p.c., secondo cui nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. Il criterio distintivo per l’individuazione delle domande che il rappresentante comune è legittimato a proporre è rappresentato dall’interesse comune degli azionisti di risparmio: quando la domanda è volta a tutelare una pluralità di interessi individuali, difetta la ratio che ha portato al conferimento del potere di rappresentanza processuale in favore del rappresentante comune.

L’ordinamento assicura al socio, allo scopo di preservare l’interesse economico alla conservazione e alla reddittività del suo investimento, la possibilità di essere attivamente partecipe nell’organizzazione societaria e quindi di incidere sull’assetto societario sia tramite il diritto di voto, che tramite il diritto all’impugnazione delle delibere. Il diritto partecipativo del socio consente a quest’ultimo di influire sulla attività della società, oltre che a reagire ad una deliberazione assembleare viziata. Pertanto, il comportamento del socio che, partecipando all’assemblea ed esprimendo il proprio voto contrario, avrebbe potuto impedire l’adozione di una determinata delibera e, successivamente, omesso anche di chiedere la sospensione dell’esecuzione, domandi il risarcimento del danno prodotto dalla medesima deliberazione deve ritenersi abusiva. La strada percorsa dalla riforma del diritto societario del 2003 è stata quella di riconoscere la legittimazione all’azione di annullamento delle delibere delle società per azioni ai soci ordinari muniti del diritto di voto che rappresentano una determinata parte del capitale sociale (l’uno per mille nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) e di prevedere per i soci ordinari che non sono legittimati all’impugnativa il diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della delibera alla legge o allo statuto. La tutela risarcitoria, dunque, muove, in linea di principio, da un’esigenza di tutela del socio di minoranza cui verrebbe imposta dalla maggioranza una delibera illegittima o illecita. Di conseguenza, la domanda risarcitoria avanzata dal socio titolare di una partecipazione che gli consentirebbe di agire per l’annullamento della delibera non è meritevole di accoglimento, sia per violazione dell’art. 1227 c.c., che esclude il diritto al risarcimento dei danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, sia in ragione del divieto di venire contra factum proprium, espressione del divieto di abusare di un proprio diritto attraverso un uso strumentale di esso, sia per contrarietà ai canoni di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili anche all’esecuzione del contratto sociale.

L’art. 2372 c.c. prevede che coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell’assemblea e che la rappresentanza debba essere conferita per iscritto. Inoltre, ai sensi dell’art. 135 undecies t.u.f., la società con azioni quotate, salvo diversa clausola statutaria, deve designare per ciascuna assemblea un rappresentante, al quale i titolari del diritto di voto possano conferire una delega con istruzioni di voto su tutte o su alcune delle proposte all’ordine del giorno. Il contenuto del modulo di delega e le modalità di esercizio del voto sono disciplinate dall’art. 134 del Regolamento Emittenti. Ai sensi dell’art. 135 undecies, co. 2, t.u.f., dunque, la delega per le società con azioni quotate viene rilasciata, nel pieno rispetto della forma scritta prescritta dall’art. 2372, co. 1 c.c., mediante la sottoscrizione di un modulo di delega, il cui contenuto minimo è disciplinato dal Regolamento Emittenti. La ratio dell’art. 135 undecies t.u.f. è quella di agevolare la larga partecipazione al voto a mezzo di delega nelle società quotate ad azionariato diffuso, per le quali è prevista obbligatoriamente, salvo diversa disposizione statutaria, la figura del rappresentante designato. In tal caso, i requisiti di forma previsti dalla legge risultano attenuati, in ragione dell’affidabilità del medesimo rappresentante designato, soggetto professionalmente qualificato, e sono limitati alla compilazione del modulo di delega, che deve contenere almeno i dati del modello 5A allegato al Regolamento Emittenti e deve essere compilato con l’inserimento di indicazioni specifiche sul documento di identità, sul potere di firma e sui titoli azionari detenuti dal delegante. Diverso è il caso all’art. 135 novies t.u.f., che regola il rilascio della delega individuale dal socio al rappresentante, con facoltà di designare uno o più sostituti o di autorizzare il delegato a farsi sostituire da un soggetto di propria scelta. Tale disposizione, per garantire la certezza sulla provenienza dell’atto di delega, sul suo contenuto e sull’identità del delegante, prevede al quinto comma che il rappresentante possa, in luogo dell’originale, consegnare o trasmettere una copia, anche su supporto informatico, della delega attestando sotto la propria responsabilità la conformità all’originale e l’identità del delegante. È previsto inoltre che il rappresentante conservi l’originale della delega e tenga traccia delle istruzioni di voto eventualmente ricevute per un anno a decorrere dalla conclusione dei lavori assembleari.

Come per le scelte di gestione adottate dagli amministratori e dai liquidatori di società, così anche per quelle dei commissari straordinari vige la business judgment rule, in base alla quale, salvo manifesta irragionevolezza delle scelte, desumibile dal fatto che non siano state adottate le necessarie cautele ed assunte le informazioni rilevanti, esse sono tendenzialmente insindacabili in sede giudiziale. È, dunque, in termini di ragionevolezza che deve essere valutata la scelta dei commissari in ordine alla limitazione del diritto di opzione dei soci ordinari sull’aumento di capitale. In particolare, per escludere o limitare il diritto d’opzione è sufficiente che l’interesse sociale sia serio e consistente, tale da giustificare che, nella scelta del modo di realizzare l’aumento di capitale, sia ritenuto preferibile, perché ragionevolmente più conveniente, il sacrificio totale o parziale del diritto di opzione dei soci.

Per interpretare correttamente l’art. 2441, co. 6, c.c., occorre considerare che il riferimento al “valore del patrimonio netto” (e non al “patrimonio netto”) attiene al valore effettivo del patrimonio, quale risultante da un processo valutativo e non al suo valore contabile quale risultante dal bilancio. Ciò comporta che in determinate circostanze l’assemblea possa discostarsi dal valore contabile e fissare un prezzo ancora più basso, se ciò si renda necessario per il buon esito dell’aumento di capitale. Inoltre, la determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni in caso di esclusione del diritto d’opzione non può essere frutto di una mera operazione aritmetica consistente nel dividere il patrimonio netto per il numero delle azioni in circolazione, in quanto è lo stesso art. 2441, co. 6, c.c. a prevedere che gli amministratori debbano illustrare in una apposita relazione per l’assemblea i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione e il collegio sindacale (o, nelle società quotate, la società di revisione) debba esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. La determinazione del prezzo di emissione, nel caso di aumento del capitale con esclusione del diritto d’opzione, è, dunque, espressione di una valutazione che deve contemperare diversi interessi: da una parte, l’interesse dei vecchi soci a che le azioni non vengano offerte ai nuovi soci ad un prezzo più basso di quello effettivo e, dall’altra, l’interesse della società a realizzare l’aumento di capitale, interesse che sarebbe vanificato se l’assemblea fosse costretta a fissare un prezzo troppo alto, slegato dall’effettivo valore delle azioni, in quanto nessun terzo sarebbe mai interessato a sottoscrivere azioni a un prezzo più alto di quello effettivo.

Il valore di mercato di un titolo azionario dipende normalmente dalla diversità dei diritti che il titolo incorpora: il mercato esprime, infatti, una stima in termini economico-patrimoniali di tali diritti. Di conseguenza, non potrebbe ritenersi arbitrario un rapporto di cambio che sia differenziato in ragione delle diverse quotazioni delle azioni ordinarie e delle azioni di risparmio della società incorporata. Tali quotazioni sono, infatti, in grado di pesare i diritti patrimoniali e amministrativi propri delle due categorie di azioni. La determinazione del valore delle azioni sulla base delle quotazioni ricevute sul mercato costituisce, del resto, un criterio non solo rispondente a un canone di ragionevolezza, ma sintomaticamente fatto proprio dal legislatore, se pure ad altri fini. Vanno citati, in proposito, l’art. 2437 ter c.c. sui criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso del socio, che impone, salvo diverse disposizioni statutarie, di liquidare le azioni quotate sui mercati regolamentati facendo riferimento alla media dei prezzi di chiusura delle medesime nell’ultimo semestre, e l’art. 2441 c.c., sul diritto di opzione in caso di nuove emissioni di azioni o di obbligazioni convertibili, che prescrive di tener conto, nel prezzo delle azioni quotate, oltre che del patrimonio netto, anche dell’andamento delle quotazioni per lo stesso arco di tempo. Sono, queste, disposizioni che oltretutto sconfessano, sul piano del diritto positivo, l’assunto secondo cui il valore delle azioni vada meccanicamente ricavato dalla quota di patrimonio che nominalmente rappresentano: ed è, anzi, significativo che l’art. 2437 ter, co. 1, c.c. richieda agli amministratori di tener conto dell’eventuale valore di mercato delle azioni anche per i titoli non quotati.

In tema di contratto di acquisizione di partecipazioni sociali, è legittima la pretesa di indennizzo da parte dell’acquirente nei confronti dei venditori, qualora nel contratto di acquisizione le parti abbiano convenuto un obbligo di manleva, ai sensi del quale i venditori si sono impegnati ad indennizzare l’acquirente in relazione a sopravvenienze passive della società oggetto di acquisizione maturate successivamente alla data di trasferimento delle partecipazioni, ma per condotte riferibili ad un periodo antecedente.

A tal proposito, al verificarsi di tale evento, è conforme ai principi di buona fede e correttezza contrattuale la richiesta avanzata dall’acquirente ai venditori di indicare eventuali ragioni idonee a contestare la pretesa del terzo e, quindi, ad evitare la possibile formazione di una sopravvenienza passiva (e la conseguente attivazione di tale garanzia).

Le clausole di earn-out sono clausole atipiche di fonte esclusivamente convenzionale: pertanto, essendo originate dall’esercizio dell’autonomia privata delle parti ed in assenza di diretti riferimenti normativi, devono essere interpretate dal Giudice nel rigoroso rispetto del regolamento d’interessi trasfuso dalle parti nella disciplina contrattuale, in applicazione dei principi ex artt. 1362 ss. c.c. Ciò trova, peraltro, un ulteriore riscontro nella natura ontologicamente aleatoria del meccanismo stesso dell’earn-out, alla stregua del quale l’an e il quantum dell’obbligazione di pagamento del segmento di prezzo supplementare sono influenzati dal verificarsi di condizioni o eventi incerti, specificatamente individuati dalle parti nell’accordo di cessione parziale o totale di partecipazioni sociali, al verificarsi dei quali opera tale clausola.

Nel caso di specie, con riferimento all’avveramento di un rischio espressamente preso in considerazione dalle parti nella formulazione di una clausola di earn-out inserita in un Accordo Quadro relativo alla cessione di partecipazioni in una società a responsabilità limitata, il Tribunale ha rilevato l’insussistenza di un obbligo di rinegoziazione della suddetta clausola ex artt. 2 Cost., 1175 e 1375 c.c., non essendo tale obbligo testualmente previsto dal contratto. Dunque, illegittima è apparsa la richiesta di parte attrice di invocare l’inadempimento di un obbligo legale di rinegoziazione del contratto al solo fine di sottrarsi al fisiologico verificarsi di una delle condizioni al cui verificarsi è subordinata l’operatività della clausola di earn-out. [Nello specifico, la clausola di earn-out concerneva la possibilità – poi effettivamente realizzatasi – per una delle parti di farsi riconoscere una somma significativamente minore rispetto a quella originariamente pattuita nella suddetta clausola, mediante un successivo accordo transattivo con le controparti pubbliche e secondo termini non manifestamente irragionevoli né contrari a buona fede].

L’eliminazione, da parte del Regolamento (UE) 461/2010, di un obbligo di specifico preavviso per l’esercizio del diritto di recesso comporta che ove sia stato previsto contrattualmente un termine di 12 mesi per l’esercizio di tale diritto, detto termine sia coerente con la normativa comunitaria, non ravvisandosi profili di manifesta incongruità su un piano generale.

Il diritto di recesso contrattualmente previsto non si configura come abusivo laddove le circostanze oggettive nell’ambito delle quali è esercitato e il comportamento tenuto dalla parte nell’esercizio del proprio diritto non presentano profili di illogicità e non dimostrano un fine diverso da quello per cui il diritto di recesso è stato previsto.

Non sussiste un’effettiva valenza lesiva dell’uso del marchio da parte dell’ex concessionario laddove tale uso su fatture sia dovuto a semplici sviste incorse in pochi casi e per mera distrazione/negligenza del personale addetto. Inoltre, la circostanza che le fatture non sono destinate a circolare, ma rimangono nell’ambito della cerchia dei destinatari, presenta un’intrinseca inidoneità decettiva verso il pubblico generalizzato dei consumatori e dunque un’intrinseca inidoneità lesiva verso il titolare del marchio.

In presenza di un contratto di trasferimento di partecipazioni societarie, la cui esecuzione sia subordinata alla condizione sospensiva del rilascio da parte delle Autorità preposte delle autorizzazioni necessarie all’attuazione dell’operazione secondo le disposizioni normative nazionali e sovranazionali, specialmente di carattere antitrust, costituisce inadempimento contrattuale la condotta della parte che consapevolmente non attui le obbligazioni assunte per favorire il rilascio, da parte della Commissione Europea, della dichiarazione di compatibilità dell’accordo col mercato comune. Il mancato avveramento di tale condizione sospensiva per effetto di siffatte condotte obbliga la parte inadempiente al risarcimento del danno. [ LEGGI TUTTO ]

Ai sensi dell’art. 2437-ter il socio, avente diritto alla liquidazione delle azioni per le quali esercita il recesso, ha diritto di conoscere la determinazione del valore di liquidazione delle azioni nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea avente all’ordine del giorno le delibere all’esito delle quali è consentito il recesso del socio. [ LEGGI TUTTO ]

Nell’ipotesi di pluralità di contratti preliminari di cessione di quote stipulati in vista della realizzazione di un’operazione unitaria, l’inadempimento ingiustificato di uno dei promittenti venditori, qualora determini la caducazione degli altri contratti collegati per scioglimento del vincolo negoziale da parte del promissario acquirente, è fonte di responsabilità contrattuale non solo verso quest’ultimo, ma anche verso gli altri promittenti venditori, in virtù di un accordo tacito sussistente tra i medesimi volto alla vendita congiunta delle rispettive quote.

In tema di risarcimento del danno da responsabilità civile, il danneggiato, a fronte di un unitario fatto illecito non può frazionare la tutela giudiziaria agendo separatamente, neppure mediante riserva di far valere in altri procedimenti diverse voci di danno, in quanto si tratterebbe di una condotta che aggrava la posizione del debitore, ponendosi in contrasto con il generale dovere di correttezza e buona fede e risolvendosi, quindi, in un abuso dello strumento processuale. Non costituisce, tuttavia, ipotesi di frazionamento abusivo del credito (e, quindi, violazione dell’art. 1175 c.c.) la formulazione di domande in autonomi giudizi solo se risulti, in capo al creditore, un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata (qualora, ad esempio, uno dei crediti originati da un medesimo rapporto obbligatorio possa essere accertato mediante il ricorso ad uno strumento processuale di più veloce definizione rispetto a quello necessario per accertare la sussistenza degli altri crediti originati dallo stesso rapporto). In assenza di un interesse oggettivamente valutabile del creditore, la condotta frazionata deve ritenersi strumentale e, pertanto, non meritevole di protezione dall’ordinamento giuridico.

E’ improponibile la domanda di risoluzione del preliminare (e di conseguenza del contratto definitivo) fondata sul grave inadempimento identificato nella violazione delle clausole di “dichiarazione e garanzia” per falsa dichiarazione-sopravvenienza di debito e falsa dichiarazione in ordine alla situazione di insolvenza della società, nel caso in cui il contratto preliminare preveda il rimedio indennitario in luogo della risoluzione del medesimo. [ LEGGI TUTTO ]

Appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le domande di risarcimento del danno cagionato dalla violazione della normativa
Antitrust dell’Unione Europea e di quella nazionale di cui all’art. 33, comma 2, l. n. 287/90, nonché le domande di risarcimento di natura contrattuale attinenti alla pretesa violazione degli obblighi di buona fede e di protezione dell’altro contraente sul presupposto dell’applicazione di prezzi eccessivi derivanti dall’abuso di posizione dominante e di dipendenza economica (nel caso di specie si trattava di una causa c.d. quasi follow on).

Qualora il materiale probatorio raccolto dall’attore sia insufficiente a provare che lo stesso rivestiva, in un contratto di sublocazione, una qualifica soggettiva tale da esigere nei confronti del monopolista legale l’applicazione della tariffa prevista ex lege, si deve ritenere non provato l’abuso di posizione dominante; pertanto, il monopolista non poteva essere tenuto, nella fase genetica del contratto, ad adottare una condotta imposta dalla legge al fine di stabilire in misura congrua l’entità dei corrispettivi contrattuali.