Con l’accettazione del mandato gestorio, l’amministratore assume l’impegno di adempiere a tutti gli obblighi connessi alla carica e di svolgere le funzioni gestorie con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico; pertanto, l’affermazione di aver assunto solo formalmente la carica di amministratore e di non aver, di fatto, gestito la società non vale ad escludere la responsabilità per mala gestio.

Ai sensi dell’art. 2392 c.c., l’accettazione dell’incarico di amministratore comporta l’assunzione di un generale dovere di vigilanza sull’andamento della società e di un dovere di attivarsi per impedire il compimento di atti pregiudizievoli o per attenuarne le conseguenze dannose; di conseguenza, l’inerzia dell’amministratore di diritto e la circostanza che lo stesso abbia omesso le attività, anche di controllo, dovute in ragione dell’assunzione del mandato gestorio, vale di per sè a fondare la responsabilità anche per eventuali sottrazioni o distrazioni di risorse sociali poste in essere da terzi senza l’opposizione del soggetto che, per legge, è gravato del dovere di preservare l’integrità del patrimonio sociale e la destinazione dello stesso all’attività d’impresa.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto, non formalmente investito della carica, si ingerisce ugualmente nell’amministrazione esercitando, di fatto, i poteri propri inerenti alla gestione della società. In particolare, può ritenersi sussistente la figura dell’amministratore di fatto qualora ricorrano le seguenti condizioni: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; (iii) esercizio di funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto.

L’azione sociale di responsabilità è volta a reintegrare il patrimonio della società, mentre l’azione dei creditori sociali è volta ad assicurare il soddisfacimento delle ragioni di credito di questi, essendo divenuto incapiente il patrimonio sociale. L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, atteso che l’amministratore assume verso la società l’obbligo di svolgere il proprio compito con l’ordinaria diligenza, mentre l’azione dei creditori sociali ha natura aquiliana; ne consegue che, riguardo all’azione contrattuale, sarà onere del convenuto provare l’adempimento agli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi, mentre con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dal convenuto, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

In nessun caso è dato sindacare il merito gestorio, ossia le singole scelte amministrative e gestionali, purché sorrette da criteri di ragionevolezza. Ed infatti l’obbligazione contratta dall’amministratore, come pure del liquidatore, è di natura professionale, trattandosi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Il termine di prescrizione delle azioni risarcitorie in materia societaria è di cinque anni, ai sensi dell’art. 2749 c.c., ma nei confronti dell’amministratore tale termine decorre dalla cessazione dalla carica, per effetto della sospensione dei termini prescrizionali prevista per le azioni tra persone giuridiche e chi le rappresenta dall’art. 2941, n. 7, c.c. È noto, poi, che ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere esercitato, ossia, quanto all’azione dei creditori sociali, dal momento in cui è ad essi conoscibile l’incapienza del patrimonio sociale rispetto ai crediti dagli stessi vantati verso la società. In caso di fallimento, poi, opera la presunzione semplice che soltanto dal fallimento sia conoscibile tale incapienza, presunzione che può essere superata dalla prova della conoscibilità di tale presupposto in data anteriore al fallimento, di cui è onerato il convenuto che eccepisca la prescrizione, siccome si tratta di fatto di essa costitutivo.

Ai fini delle riclassificazioni di bilancio e del calcolo dei netti patrimoniali, l’ottica liquidatoria differisce da quella della continuità aziendale ed impone la rettifica dei dati di bilancio in vista delle sole residue attività da compiersi, ossia la liquidazione delle poste attive e l’estinzione dei debiti, imponendo alcune variazioni nella valutazione delle poste attive (quali la possibile svalutazione dei crediti e del magazzino, al fine del più rapido realizzo), ed anche di quelle passive (quali l’elisione degli ammortamenti, non essendo più corretta la suddivisione dei relativi costi più esercizi).

L’amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto, ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell’art. 2392 c.c., quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione. Ne consegue che, nel caso in cui la società sia di fatto amministrata da soggetto diverso dall’amministratore formalmente nominato, le condotte di mala gestio sono imputabili anche all’amministratore di fatto.

In una situazione in cui la carenza delle scritture contabili impedisca al curatore di ricostruire l’andamento della gestione e di individuare specificamente le condotte che hanno cagionato il dissesto o comunque causative di eventuali danni ai creditori sociali, l’utilizzo del criterio dello “sbilancio” deve ritenersi possibile quantomeno allo scopo di quantificare in via equitativa il danno.

La tendenza che caratterizza gli ultimi interventi legislativi è caratterizzata da una sempre maggiore attenzione alla continuità aziendale, essendo possibile riconoscervi un chiaro favor alle procedure concorsuali che garantiscono il mantenimento dell’assetto produttivo rispetto a quelle che si basano sulla sua atomizzazione e conseguente liquidazione. Pertanto, in astratto, il ricorso allo strumento del concordato preventivo in luogo di altre procedure concorsuali di natura liquidatoria non è certamente deprecabile. La scelta di ricorrere a procedure concorsuali alternative a quelle liquidatorie non può, di per sé, essere considerata fonte di responsabilità da ritardata dichiarazione di fallimento costituendo, invece, una legittima modalità di soluzione della crisi messa a disposizione dall’ordinamento.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Ricade su ciascun consigliere l’obbligo di agire informato, così come espressamente previsto anche per le s.r.l. a seguito della modifica dell’art. 2475 c.c. apportata dalla riforma del codice della crisi, che rimanda espressamente all’art. 2381 c.c., in base al quale gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

In tema di azione di responsabilità dei sindaci, il sindaco non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso che amministratori negligenti, pendente societate, abbiano posto in essere, ma solo ove sia possibile affermare che se, in adempimento dei suoi doveri, si fosse attivato utilmente in forza dei poteri di vigilanza, controllo e reazione che l’ordinamento gli conferisce ed alla diligenza che l’ordinamento pretende, il danno sarebbe stato evitato.

I doveri di controllo imposti ai sindaci sono certamente contraddistinti da una particolare ampiezza, poiché si estendono a tutta l’attività sociale, in funzione della tutela e dell’interesse dei soci e di quello, concorrente, dei creditori sociali. Di modo che ad affermarne la responsabilità può ben esser sufficiente l’inosservanza del dovere di vigilanza. Questo accade, in particolare, quando i sindaci non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, poiché in tal caso il mantenimento di un comportamento inerte implica che non si sia vigilato adeguatamente sulla condotta degli amministratori (o dei liquidatori) pur nella esigibilità di un diligente sforzo per verificare la situazione anomala e porvi rimedio, col fine di prevenire eventuali danni.

L’essere stato designato alla carica solo dopo la commissione dell’illecito non è, di per sé, circostanza sufficiente ad esimere il sindaco da responsabilità, in quanto l’accettazione della carica comporta comunque l’assunzione dei doveri di vigilanza e di controllo; né la responsabilità per il ritardo nell’adozione delle misure necessarie viene meno per il fatto imputabile al precedente amministratore, una volta che, assunto l’incarico, fosse esigibile lo sforzo diligente di verificare la situazione e porvi rimedio.

Spetta all’attore allegare l’inerzia del sindaco e provare il fatto illecito gestorio, accanto all’esistenza di segnali d’allarme che avrebbero dovuto porre i sindaci sull’avviso; assolto tale onere, l’inerzia del sindaco integra di per sé la responsabilità, restando a carico del medesimo l’onere di provare di non aver avuto nessuna possibilità di attivarsi utilmente, ponendo in essere tutta la gamma di atti, sollecitazioni, richieste, richiami, indagini, sino alle denunce alle autorità civile e penale.

La responsabilità del rappresentante formale dell’ente non è esclusa dalla circostanza che la società era gestita di fatto da altri soggetti. Infatti, l’assunzione del ruolo di amministratore di una società espone a tutte le responsabilità connesse, senza che rilevi nei confronti della società l’eventuale posizione di prestanome allegata dall’amministratore e supportata dalla presenza di ulteriori e diversi amministratori di fatto della società stessa.

L’amministratore di diritto non può invocare una esenzione da responsabilità per essere stato tenuto all’oscuro della gestione societaria e per aver assunto la funzione di amministratore esclusivamente per finalità extra-sociali. Gravano infatti sull’amministratore obblighi di corretta gestione societaria, di conservazione del patrimonio sociale, di tutela degli interessi dei creditori. Indipendentemente dai motivi sottesi alla assunzione della carica, l’amministratore della società assume la titolarità dei doveri e degli obblighi previsti dalla legge (art. 2392 c.c., 2476 c.c., 2485 c.c.), dovendo vigilare sulla corretta gestione societaria e adottare le misure necessarie a contenere il dissesto societario e la perdita del capitale sociale.

In presenza di una causa di scioglimento della società per perdite, al fine di ritenere sussistente la condotta di mala gestio in capo agli amministratori, è necessario che (i) il capitale sociale sia sceso sotto il minimo di legge; (ii) gli amministratori si siano accorti di tale circostanza o se ne potevano accorgere utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze; (iii) gli amministratori abbiano omesso di convocare senza indugio l’assemblea finalizzata alla ricapitalizzazione o trasformazione della società, ovvero, se l’assemblea si è tenuta, non siano state adottate delibere tali da consentire la prosecuzione dell’attività sociale e gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento e la messa in liquidazione della società; (iv) gli amministratori, pur conoscendo la perdita del capitale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la società; (v) l’attività proseguita in un’ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla società o ai creditori, depauperando il patrimonio sociale.

La liquidazione del danno subito dalla società per effetto della illegittima protrazione dell’attività imprenditoriale della società è quantificata utilizzando il criterio della “differenza dei patrimoni netti”, in virtù del quale il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione. In questo modo, si addebita all’amministratore la sola perdita incrementale, essendo il pregiudizio per la società configurabile come incremento del deficit patrimoniale.

I prelievi dal conto corrente della società effettuati per motivi personali da parte dell’amministratore costituiscono atti illeciti che comportano un’ingiusta diminuzione patrimoniale che è qualificabile come danno risarcibile soltanto a seguito di un accertamento d’illiceità compiuto nell’ambito di un’azione di responsabilità sociale (art. 2392 c.c. per le s.p.a. e art. 2476 c.c. per le s.r.l.) e non sono qualificabili come pagamenti indebiti, ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c., poiché tale norma presuppone l’avvenuta esecuzione di un pagamento non dovuto per mancanza di un rapporto obbligatorio fra il solvens e l’accipiens, il che può verificarsi quando il solvens erroneamente ritiene di dover adempiere a un’obbligazione che lo vincola, oppure quando tale obbligazione sia venuta meno a seguito di declaratoria di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione del negozio o contratto posto a base del rapporto in precedenza intercorso fra le parti

L’azione generale di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato avrebbe potuto esercitare un’azione tipica, quale quella di responsabilità ex art. 2476 c.c., e questa si è prescritta.