L’affermazione della responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi derivanti dagli artt. 2447, 2485 e 2486 c.c. presuppone che: (i) risulti specificamente cristallizzato l’arco temporale a partire dal quale non avrebbe dovuto essere proseguita la consueta attività imprenditoriale; (ii) emerga che, in epoca successiva alla perdita del capitale sociale, fossero state poste in essere attività estranee ad una logica meramente conservativa; (iii) risulti acclarato che la prosecuzione della gestione, con modalità non meramente manutentive, avesse aggravato le perdite patrimoniali. Inoltre, occorre non soltanto che siano specificamente allegate e provate circostanze utili ai fini degli anzidetti accertamenti, ma anche che siano offerti elementi per la quantificazione del danno eziologicamente connesso a tale addebito.

La domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall. presentata dal debitore non per regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi dell’abuso del processo, che ricorre quando con violazione dei canoni di buona fede e correttezza e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per proseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento le ha predisposte.

Gli amministratori sono responsabili nel caso in cui adottino uno strumento inadeguato a gestire la crisi di impresa, sempre che, tuttavia, tale inadeguatezza, rilevata ex post, venga ritenuta tale con la ragionevolezza di un giudizio ex ante.

A cospetto di una domanda di accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall., in sede di omologa dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, il sindacato del tribunale non è limitato ad un controllo formale della documentazione richiesta, ma comporta anche una verifica di legalità sostanziale compresa quella circa l’effettiva esistenza, in termini di plausibilità e ragionevolezza, della garanzia del pagamento integrale dei creditori estranei all’accordo, nei tempi previsti per legge. L’attestazione del professionista, seppure indispensabile, non ha però un effetto vincolante sul giudice, né questi può limitarsi ad un esame estrinseco della relazione, limitata cioè alla persuasività delle argomentazioni. Infatti, benché al professionista attestatore sia demandato il compito di certificare la veridicità dei dati forniti dall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilità del piano dallo stesso proposto, occorre precisare che il controllo del giudice su questi aspetti non è di secondo grado, destinato cioè a realizzarsi soltanto sulla completezza e congruità logica della motivazione offerta dal professionista anche sotto il profilo del collegamento effettivo tra i dati riscontrati ed il giudizio espresso; il giudice può, infatti, discostarsi dal giudizio espresso dal professionista, così come potrebbe fare a fronte di non condivise valutazioni di un suo ausiliario.

La norma di cui all’art. 182 sexies l. fall. è stata introdotta dal legislatore al fine di non pregiudicare la possibilità di successo del piano di ristrutturazione dei debiti. Pertanto, è opportuno derogare alla disciplina civilistica degli obblighi gravanti sugli amministratori in caso di riduzione del capitale sociale, a partire dalla data di deposito delle domande di ammissione al concordato preventivo e di omologazione degli accordi di ristrutturazione, sino alla data dell’omologa o della declaratoria di inammissibilità della stessa. Resta tuttavia inteso che gli amministratori sono comunque tenuti al rispetto dell’art. 2486 c.c. fino al momento della presentazione delle ridette domande e, altresì, a convocare senza indugio l’assemblea al fine di adottare i dovuti provvedimenti qualora dovesse configurarsi una perdita di oltre un terzo del capitale sociale. D’altra parte, durante il suddetto arco temporale tanto non esime gli amministratori dal dovere di improntare la gestione in funzione della tutela del ceto creditorio e, dunque, preservare a tal precipuo scopo l’integrità del patrimonio sociale. In tali casi gli amministratori soggiacciono altresì ad un dovere di gestione in linea con il tipo di procedura concorsuale prescelta, potendo in talune ipotesi la prosecuzione dell’attività esser richiesta proprio al fine di soddisfacimento dei creditori (come nel caso di concordato in continuità, mentre in ordine all’accordo di ristrutturazione dei debiti non vi è una norma che imponga il divieto di gestione ordinaria dell’impresa). In ogni caso, una volta intervenuta l’omologa rivivono in capo agli amministratori tutti gli obblighi solo temporaneamente sospesi ai sensi dell’art. 182 sexies l. fall.; gli stessi, pertanto, una volta avvedutisi del procrastinarsi della situazione di crisi, devono adottare i provvedimenti richiesti dalla legge.

L’attestatore di un piano di risanamento può essere sempre chiamato a rispondere anche per semplice negligenza ex art. 1176, co. 2, c.c. e non solo per dolo o colpa grave ai sensi dell’art. 2236 c.c.; e tanto perché lo stesso, in ragione degli specifici obblighi assunti, è tenuto alla prestazione d’opera professionale secondo i canoni della diligenza qualificata, di cui al combinato disposto dell’art. 1176, co. 2, e dell’art. 2236 c.c., espletando la sua attività professionale in modo funzionale non solo al raggiungimento dello scopo tipico cui essa è preordinata, ma anche al rispetto degli obblighi imposti ed al conseguimento degli effetti vantaggiosi previsti dalla normativa in concreto applicabile, dovendo altresì adottare tutte le misure e le cautele necessarie e idonee per l’esecuzione della prestazione, secondo il modello di precisione e di abilità tecnica nel caso concreto richiesto, sicché, in difetto, egli risponde dei danni originati dal comportamento non conforme alla diligenza qualificata cui è obbligato anche nella sola ipotesi di colpa lieve.

In relazione agli atti distrattivi dell’organo gestorio, la natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore consente alla società (o al curatore, in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima) che agisce per il risarcimento del danno di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio, restando a carico dell’amministratore convenuto di dimostrare l’utilizzazione delle somme nell’esercizio dell’attività d’impresa.

In relazione alla domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla violazione degli obblighi gestori in materia di perdita di capitale, adempimenti sociali, contabili, fiscali e contributivi, le irregolarità, ancorché provate o pacifiche, non sono di per sé sufficienti per affermare la responsabilità del convenuto laddove non sia fornita la prova sia del danno cagionato al patrimonio sociale da siffatte condotte, sia del nesso causale tra l’inadempimento e l’evento dannoso.

L’azione sociale di responsabilità è volta a reintegrare il patrimonio della società, mentre l’azione dei creditori sociali è volta ad assicurare il soddisfacimento delle ragioni di credito di questi, essendo divenuto incapiente il patrimonio sociale. L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale, atteso che l’amministratore assume verso la società l’obbligo di svolgere il proprio compito con l’ordinaria diligenza, mentre l’azione dei creditori sociali ha natura aquiliana; ne consegue che, riguardo all’azione contrattuale, sarà onere del convenuto provare l’adempimento agli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi, mentre con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dal convenuto, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

In nessun caso è dato sindacare il merito gestorio, ossia le singole scelte amministrative e gestionali, purché sorrette da criteri di ragionevolezza. Ed infatti l’obbligazione contratta dall’amministratore, come pure del liquidatore, è di natura professionale, trattandosi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

Il termine di prescrizione delle azioni risarcitorie in materia societaria è di cinque anni, ai sensi dell’art. 2749 c.c., ma nei confronti dell’amministratore tale termine decorre dalla cessazione dalla carica, per effetto della sospensione dei termini prescrizionali prevista per le azioni tra persone giuridiche e chi le rappresenta dall’art. 2941, n. 7, c.c. È noto, poi, che ai sensi dell’art. 2935 c.c. la prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere esercitato, ossia, quanto all’azione dei creditori sociali, dal momento in cui è ad essi conoscibile l’incapienza del patrimonio sociale rispetto ai crediti dagli stessi vantati verso la società. In caso di fallimento, poi, opera la presunzione semplice che soltanto dal fallimento sia conoscibile tale incapienza, presunzione che può essere superata dalla prova della conoscibilità di tale presupposto in data anteriore al fallimento, di cui è onerato il convenuto che eccepisca la prescrizione, siccome si tratta di fatto di essa costitutivo.

Ai fini delle riclassificazioni di bilancio e del calcolo dei netti patrimoniali, l’ottica liquidatoria differisce da quella della continuità aziendale ed impone la rettifica dei dati di bilancio in vista delle sole residue attività da compiersi, ossia la liquidazione delle poste attive e l’estinzione dei debiti, imponendo alcune variazioni nella valutazione delle poste attive (quali la possibile svalutazione dei crediti e del magazzino, al fine del più rapido realizzo), ed anche di quelle passive (quali l’elisione degli ammortamenti, non essendo più corretta la suddivisione dei relativi costi più esercizi).

La perdita del requisito di continuità aziendale, equivalente alla impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, deve indurre l’organo amministrativo a porre la società in liquidazione e ad accedere alle procedure concorsuali ritenute adeguate, fra le quali non può annoverarsi il piano attestato di risanamento, in quanto privo del riscontro dato dal ceto creditorio, presente, sotto forma di consenso, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 ter l. fall. e, di voto, nel concordato preventivo ex artt. 161 e ss. l. fall., oltre che scevro dal controllo giudiziario sollecitabile mediante le opposizioni dei creditori all’accordo di ristrutturazione e mediante il sindacato sull’ammissibilità, prima, e la decisione sulle opposizioni all’omologazione, in seguito, nel concordato preventivo.

Il pregiudizio risarcibile dagli amministratori in caso di prosecuzione dell’attività a seguito di perdita della continuità aziendale consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data in cui l’attività avrebbe dovuto fermarsi e quello alla data della messa in liquidazione della società.

Stante l’unitarietà dell’azione proposta dal curatore fallimentare, nella quale confluiscono tanto l’azione contrattuale a tutela della società, quanto quella aquiliana a tutela dei creditori sociali, il curatore ben può giovarsi del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., che decorre dal giorno della conoscenza da parte dei creditori sociali della verificazione dell’evento dannoso, rappresentato dalla situazione di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. Invero, è solo in ragione dell’incapienza del patrimonio sociale che i terzi creditori possono rivalersi nei confronti degli amministratori che ne siano causa, e naturalmente alcun termine può decorrere se non dal momento in cui il titolare del diritto risarcitorio possa percepire la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio. Tale decorrenza si presume coincidente con il fallimento dell’impresa, che presuppone l’insolvenza, ferma restando la possibilità per il convenuto di dar prova della anteriorità dell’insorgere dello stato di incapienza patrimoniale e della sua conoscibilità da parte dei creditori.

Il rapporto tra fallimento e misure di prevenzione, quando quest’ultime incidano sul patrimonio, risulta disciplinato dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia). In particolare, l’art. 64, co. 9, richiamando l’art. 63, co. 8, dello stesso d.lgs. 159/2011, prevede espressamente che l’amministratore giudiziario prosegue le azioni revocatorie già esperite dal curatore e promuove le azioni revocatorie esperibili, mentre nulla prevede in ordine alle azioni di responsabilità ex art. 146 l. fall. riguardo alle quali, nel silenzio della norma, solo il curatore rimane munito di legittimazione attiva.

L’art. 146 l.f. prevede che le azioni di responsabilità contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo siano esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori. Nel quadro normativo di riferimento, anche per le S.r.l. fallite al curatore spetta l’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, come espressamente previsto per le spa dall’art. 2394 bis c.c.

Nel caso in cui siano proposte indistintamente e contemporaneamente l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali, la responsabilità degli amministratori e dei sindaci nel periodo cui si riferiscono i presunti fatti di mala gestio può essere accertata tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale (danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero relativi all’adempimento delle loro funzioni con la diligenza richiesta) quanto con riferimento ai presupposti dell’azione spettante ai creditori della società (insufficienza del patrimonio causata dall’inosservanza di obblighi relativi alla conservazione del patrimonio stesso).

Secondo i principi fissati dall’art. 2697 c.c., è onere della procedura fallimentare, presunta danneggiata, dimostrare sia le condotte assunte illecite e ascritte agli amministratori, sia il danno riferibile a tali condotte, nonché il nesso di causalità tra tali condotte illecite e il danno conseguente, che a sua volta deve essere determinato nel suo ammontare e provato. E questo va fatto attraverso la verifica del risultato economico delle singole operazioni pregiudizievoli per la società, di volta in volta poste in essere dagli amministratori, escludendo qualsivoglia automatismo, non potendo altrimenti procedersi, in mancanza di specifici accertamenti, alla liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentare.

Chi agisce per il risarcimento del danno deve allegare e provare l’esistenza di un danno attuale e concreto, cioè – nel contesto di un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore – il depauperamento del patrimonio sociale, di cui si chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente. Incombe viceversa sull’amministratore l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti. È pacificamente accolto in giurisprudenza il principio del superamento della ricostruzione della fattispecie risarcitoria in termini di danno-evento, essendo infatti privilegiata l’opzione ermeneutica fondata sul concetto di danno-conseguenza.

Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l’accertamento della responsabilità risarcitoria degli amministratori, è quindi rilevante anche da un punto di vista oggettivo, in quanto consente, come regola generale, di limitare l’entità del risarcimento all’effettiva e diretta efficienza causale dell’inadempimento e quindi a porre a carico degli amministratori inadempienti solo il danno direttamente riconnesso alla loro condotta omissiva o commissiva.

Nelle procedure concorsuali opera il principio secondo il quale tutti i crediti vantati nei confronti dell’imprenditore insolvente devono essere accertati secondo le norme che ne disciplinano il concorso, sicché la domanda formulata da chi si afferma creditore in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell’inizio della liquidazione coatta amministrativa, diviene improcedibile e tale improcedibilità sussiste anche se la procedura concorsuale sia stata aperta, dopo una pronuncia di condanna nei confronti dell’impresa insolvente, nel corso del giudizio in Cassazione.

L’azione promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé tanto l’azione sociale di responsabilità, volta a reintegrare il patrimonio della società, quanto l’azione dei creditori sociali, volta ad assicurare il soddisfacimento delle ragioni di credito di questi. La prima ha natura contrattuale, atteso che l’amministratore assume verso la società l’obbligo di svolgere il proprio compito con l’ordinaria diligenza, mentre la seconda ha natura aquiliana. Ne consegue che, riguardo all’azione contrattuale, sarà onere del convenuto provare l’adempimento agli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi; invece, con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dal convenuto, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima ed il secondo.

In nessun caso è dato sindacare il merito gestorio, ossia le singole scelte amministrative e gestionali, purché sorrette da criteri di ragionevolezza. Infatti, l’obbligazione contratta dall’amministratore, come pure del liquidatore, è di natura professionale, trattandosi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purchè questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

L’azione esperita dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. ha una duplice natura: l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società ha natura contrattuale, mentre l’azione a tutela dei creditori sociali ha natura extracontrattuale. Tale duplice natura si riflette sull’onere della prova: infatti, con riferimento all’azione sociale, è onere dell’amministratore provare l’adempimento degli obblighi sullo stesso gravanti in ragione del ruolo ricoperto e la non imputabilità a sé dei fatti dannosi; invece, con riguardo all’azione aquiliana, la curatela ha l’onere di dimostrare la condotta dolosa o colposa posta in essere dall’amministratore, il danno arrecato ai creditori mediante tale condotta ed il nesso di causalità tra la prima e il secondo.

Al giudice non è consentito sindacare il merito gestorio; pertanto, non sono addebitabili agli amministratori o ai liquidatori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.