L’azione ex art. 146 l. fall. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; tuttavia, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

La responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza (i) della violazione degli obblighi posti a suo carico dalla legge o dallo statuto, (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno. Una volta individuati quindi i comportamenti violativi, che siano addebitabili agli organi gestori, occorre dedurre e provare che gli stessi abbiano arrecato un danno al patrimonio sociale (e quello conseguente alle aspettative dei creditori) e che tra condotta e pregiudizi sussista un nesso causale.

L’inadempimento rilevante nell’ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento non è qualunque inadempimento , ma solo quello che costituisca causa (o concausa) efficiente del danno, sicché l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Sull’attore grava l’onere di allegare, e poi di provare, gli altri elementi indispensabili per aversi responsabilità civile, che sono perciò al tempo stesso elementi costitutivi della domanda risarcitoria: danno e nesso di causalità.

In sede di verifica dell’adempimento da parte dell’amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell’impresa sociale e, pertanto, caratterizzate dall’assunzione di un rischio. Ciò trova il proprio fondamento nel principio secondo il quale gli amministratori non hanno l’obbligo di amministrare la società con successo economico, avendo esclusivamente il dovere di agire con la dovuta diligenza. L’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione tuttavia non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta, rispetto ad un’altra. Se è vero, infatti, che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali, anche se presentino profili di alea economica superiori alla norma, resta invece valutabile la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevenibili. Spetta al giudice ripercorrere il procedimento decisionale, onde verificare che la decisione degli amministratori sia stata coerente e congrua rispetto alle informazioni da questi raccolte e valutare l’eventuale violazione del dovere di diligenza in relazione ai normali criteri che dovrebbero ispirare l’operatore economico, ossia liceità, razionalità, congruità, attenzione. Sotto il profilo della ragionevolezza della scelta e della prevedibilità dei risultati, gli amministratori devono poi ritenersi responsabili nei confronti della società quando le decisioni assunte non fossero in alcun modo idonee a realizzare l’interesse della società, in quanto avventate o irrazionali, tali da permettere agli amministratori di prevedere l’erroneità dell’operazione compiuta.

Gli amministratori andranno esenti da responsabilità nel caso in cui provino di aver in buona fede raggiunto una decisione adeguatamente informata, ragionevole e in assenza di un interesse in conflitto con quello della società e di aver seguito le cautele e svolto le verifiche che si imponevano nel singolo caso. Le scelte gestionali connotate da discrezionalità soggiacciono alla c.d. business judgment rule, secondo la quale è preclusa al giudice la valutazione del merito di quelle scelte ove queste siano state
effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento dei loro presupposti, delle regole di scienza ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati, essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare le scelte negligenti, o addirittura insensate, macroscopicamente ed evidentemente dannose ex ante.

Ai fini della valutazione della confondibilità tra marchi, per cui bisogna verificare se vi è stata appropriazione del nucleo centrale del messaggio individualizzante del marchio anteriore, si deve inizialmente identificare se il marchio è qualificabile come “forte” o “debole”.  Nel caso in cui il segno sia privo di aderenza concettuale o semantica con i prodotti e/o servizi designati, esso potrà essere connotato come marchio “forte”.

La valutazione del rischio di confusione tra marchi deve essere effettuata in modo globale e sintetico, considerando, in primo luogo, l’interdipendenza tra gli elementi costitutivi del marchio, quali quelli denominativi, grafici, simbolici, figurativi, fonetici. In secondo luogo, la capacità distintiva del segno incide sul rischio di confusione, il quale è tanto più elevato quanto più elevato è il carattere distintivo del segno anteriore.

Sul tema della quantificazione del danno, nel caso di azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare contro gli ex amministratori, compete a chi agisce dare la prova della sua esistenza, del suo ammontare e del fatto che esso sia stato causato dal comportamento illecito di un determinato soggetto, “potendosi configurare un’inversione dell’onere della prova solo quando l’assoluta mancanza, ovvero l’irregolare tenuta delle scritture contabili, rendano impossibile al curatore fornire la prova del predetto nesso di causalità; in questo caso, infatti, la citata condotta, integrando la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori, è di per sè idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio” (così Cass. civ., Sez. I, 04.04.2011, n. 7606).

È ammissibile l’impugnativa della delibera del consiglio di amministrazione di una S.r.l., in quanto è possibile applicare la disciplina prevista dall’art. 2388 c.c. per le società per azioni, considerata espressione di un generale principio di sindacabilità. L’impugnabilità delle delibere adottate dal c.d.a. di una S.r.l. in contrasto con la legge e/o con l’atto costitutivo è dunque soggetta ai medesimi limiti previsti dall’art. 2388 c.c. per l’impugnazione delle delibere dell’organo gestorio delle S.p.a. in materia di soggetti legittimati ad impugnare la delibera e di termine di decadenza di 90 giorni.

Anche l’introduzione del procedimento di mediazione facoltativa ha effetto interruttivo della decadenza; tale effetto interruttivo si produce non dal deposito dell’istanza di mediazione, bensì dal momento della sua comunicazione alle altre parti.

L’azione di responsabilità esercitata dalla Curatela, ai sensi dell’art. 146 l.f., nei confronti di amministratori e sindaci, cumula in sé i presupposti e i caratteri propri sia dell’azione sociale di responsabilità che di quella spettante ai creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma – quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali -, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti.

Il termine di prescrizione quinquennale dell’azione dei creditori sociali inizia a decorrere dal momento in cui si è manifestata all’esterno l’insufficienza del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori, che può risultare anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento; l’onere della prova della preesistenza al fallimento dello stato di insufficienza patrimoniale spetta al convenuto con tale azione, che voglia eccepirne l’avvenuta prescrizione.

La delibera per cui è richiesta la sospensione cautelare mediante ricorso ex art.2378 comma 3 c.c., pur sussistendo il fumus boni iuris, non potrà essere sospesa, difettando l’interesse alla sospensione in presenza di un deliberato completamente eseguito, che ha già esaurito i suoi effetti e che non ne potrà produrre di ulteriori.

Secondo l’art.78 comma 2 c.p.c., si procede alla nomina di un curatore speciale al rappresentato quando vi è un conflitto di interessi col rappresentante. La mancata designazione del curatore speciale in presenza dei presupposti di legge, che la renderebbero invece necessaria, costituisce un vizio talmente grave da comportare la nullità dell’intero procedimento. Se non vi è la nomina del curatore speciale in presenza di una situazione di conflitto anche potenziale di interessi – che secondo la giurisprudenza deve essere rilevato d’ufficio dal Giudice –, non vi è regolare costituzione del rapporto processuale.

La delibera che stabilisce – sia retroattivamente per gli esercizi antecedenti sia per quelli successivi – compensi per l’amministratore è illegittima, non solo in quanto assunta con il voto di un soggetto socio, amministratore e beneficiario dei compensi deliberati, e quindi in conflitto di interessi con la società, ma soprattutto nella misura in cui i compensi stabiliti appaiono del tutto irragionevoli. Il giudizio di irragionevolezza si basa non solo sull’entità del compenso stabilito, ma soprattutto sul fatto per cui l’amministratore – a parità di impegno nello svolgimento dell’incarico e in condizioni di parità o quasi di fatturato – ha sempre svolto, per un lunghissimo lasso di tempo, il suo incarico a titolo gratuito. La delibera è dunque priva di alcuna giustificazione rispetto all’interesse della società e, nella misura in cui devia dallo scopo economico pratico del contratto di società, deve essere annullata per eccesso di potere.

L’insuccesso dell’opera è causa di scioglimento del contratto e tale evento può riscontrarsi, quando sia oggettivamente accertata l’incapacità dell’edizione ad essere richiesta dal pubblico. L’insuccesso dell’opera non consiste in un semplice calo delle vendite; il calo delle vendite è un fenomeno frequentissimo per la quasi generalità delle opere, e non può coincidere con il concetto di insuccesso editoriale. Questo presuppone che la diminuzione delle vendite si stabilizzi lungo un periodo di tempo tale da rivelare una sostanziale e irreversibile chiusura del mercato. Nella necessità di contemperare gli interessi economici dell’editore con quelli non solo patrimoniali ma anche morali dell’autore, è la situazione di imprevedibilità di un ulteriore positivo sfruttamento dei diritti di utilizzazione economica ceduti dall’autore che potrebbe giustificare lo scioglimento del contratto e la liberazione di ciascuno dei contraenti dagli obblighi relativi. Tale fattispecie considera la posizione egemonica dell’editore, ma appresta contestualmente la tutela del contraente più debole, cioè dell’autore, il quale ha interesse a liberamente esplicare la propria creatività nella realizzazione di nuove opere dell’ingegno e a negoziare i diritti della relativa utilizzazione alle condizioni economiche più convenienti: condizione, questa, determinante per assicurare all’autore la piena indipendenza economica, liberandolo dai vincoli e dalle restrizioni che conseguirebbero al protrarsi di un patto di esclusività non più giustificato dall’interesse economico, ormai venuto meno, dell’editore, in considerazione dell’esito negativo della precedente iniziativa editoriale. [Nel caso di specie, la comunicazione con cui la società editrice comunicava la volontà di recedere dal contratto non fa alcun riferimento all’insuccesso editoriale che avrebbe legittimato il recesso ex art. 134 n. 2 L. 633/1941 e pertanto appare infondata la tesi del convenuto che lo ritiene legittimo agganciandolo all’esercizio della facoltà dell’editore espressa dalla norma speciale.]

L’azione ex art. 146 l.f. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l’apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell’una che dell’altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. Dunque, una volta effettuata la scelta nell’ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell’azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l’onere della prova e l’ammontare dei danni risarcibili.

La responsabilità dell’amministratore sussiste solo in presenza (i) della violazione degli obblighi posti a suo carico dalla legge o dallo statuto, (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) della presenza di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno, come da sempre rilevato dalla dottrina e dalla giurisprudenza per ogni forma di responsabilità civile.

L’inadempimento rilevante nell’ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette “di comportamento” non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa (o concausa) efficiente del danno sicché l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.

L’opposizione dei creditori alla trasformazione ex art. 2500 novies c.c., in deroga alla previsione generale di cui all’art. 2500 comma 3 c.c., differisce gli effetti della trasformazione eterogenea al decorrere dei 60 giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti. Pertanto, la delibera di trasformazione è sottoposta alla condizione sospensiva della mancata opposizione da parte dei creditori. L’effetto sospensivo originato dalla presentazione dell’opposizione dei creditori non si produce laddove consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.
La ratio del rimedio dell’opposizione dei creditori deve essere interpretata alla luce della natura prettamente modificativa della trasformazione, che non realizza alcun effetto novativo né di successione tra enti. Se quindi la trasformazione per il principio di continuità dei rapporti giuridici come enucleato nell’art. 2498 c.c. consente la continuazione dell’originaria attività dell’ente, con il medesimo patrimonio, ne consegue che il pregiudizio dedotto dal ceto creditorio va provato sulla base di un concreto pericolo di pregiudizio delle proprie ragioni sulla base di circostanze specifiche adeguatamente comprovate, non potendosi genericamente dolere dell’adozione di un modello societario più debole sotto il profilo della conservazione del patrimonio oppure per la perdita di un regime di responsabilità più vantaggioso per i creditori. Il fondamento dell’opposizione ex art. 2500 novies c.c. deve quindi essere ravvisato nella esigenza di conservazione della consistenza della garanzia patrimoniale generica costituita dal patrimonio della società trasformanda.  Non vi è dubbio che il creditore possa lamentare una riduzione delle legittime aspettative di soddisfazione delle sue ragioni a causa del mutamento delle regole di governo e amministrazione o di salvaguardia del patrimonio della forma organizzativa di arrivo rispetto a quella rivestita dall’ente al momento della concessione del credito.

Il riconoscimento della trasformazione eterogenea come modificazione del contratto sociale consistente nel passaggio da un tipo ad un altro sancisce il definitivo superamento del limite dell’omogeneità causale ostativo alla trasformazione di enti non societari, liberalizzando il cd. mutamento “di scopo o di ente” idoneo a consentire ad organizzazioni che non hanno causa societaria a trasformarsi in società e viceversa.

La peculiarità della novella legislativa è stata quella di legittimare l’ampliamento della regola della continuità dei rapporti giuridici oltre il campo strettamente societario, superando consolidate posizioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto.

Se allora la trasformazione realizza unicamente un mutamento della componente strutturale della fattispecie (societaria o meno) che può determinare anche un cambiamento dello scopo (da mutualistico a lucrativo, o da lucrativo a non lucrativo, a seconda dei casi), il pregiudizio patrimoniale dedotto dai creditori opponenti non può essere incentrato nel mero mutamento della disciplina conseguente alla trasformazione, dovendosi accertare se effettivamente la modifica delle regole di governo incida sulla garanzia patrimoniale del debitore.

Infatti, fermo restando che l’opposizione ha natura contenziosa dando origine, come nel caso in esame, ad un processo di cognizione nel quale occorre valutare la fondatezza dell’atto oppositivo, la legittimazione all’opposizione deve essere riconosciuta in caso di pericolo di pregiudizio, che deve essere motivato e valutato nel caso concreto, senza bisogno di provare che dalla trasformazione conseguirà un danno effettivo al creditore.

Il secondo comma dell’art. 2500 novies c.c., infine, con l’esplicito richiamo all’ultimo comma dell’art. 2445 c.c. come riformato, prevede che il tribunale possa rimuovere l’impedimento alla piena efficacia della trasformazione qualora ritenga che non sia fondato il “pericolo di pregiudizio” o rilevi che sia stata prestata idonea garanzia.

Ricorre la fattispecie di appropriazione di pregi quando un imprenditore fa propri, profittandone e veicolandoli sui suoi prodotti, pregi in realtà appartenenti e coessenziali a beni di diversa provenienza. La concorrenza sleale deve, comunque, consistere in attività dirette ad appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela del concorrente, che si concretino nella confusione dei segni prodotti, nella diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull’attività del concorrente o in atti non conformi alla correttezza professionale; con la conseguenza che l’illecito non può derivare dal danno commerciale in sé, né nel fatto che una condotta individuale di mercato produca diminuzione di affari nel concorrente, in quanto il gioco della concorrenza rende legittime condotte egoistiche, dirette al perseguimento di maggiori affari, attuate senza rottura delle indicate regole legali della concorrenza. [Nel caso di specie, deve ritenersi sussistente la lamentata contraffazione del marchio “Gancini”; parte attrice ha comprovato di essere titolare di detto marchio, registrato sia in sede comunitaria, che in sede nazionale].