1 Giugno 2018

Cessione di ramo di azienda: simulazione parziale e prescrizione

L’accertamento della simulazione è imprescrittibile, tuttavia viene meno il relativo interesse ad agire se i diritti nascenti dal contratto dissimulato si siano nel frattempo prescritti.

La lettera di diffida soddisfa i requisiti per una costituzione in mora (art. 1219 c.c.) anche là dove l’intimazione sia fatta per l’intero importo del contratto dissimulato, anziché per la quota di simulata, poiché nel più sta il meno.

L’art. 2943 c.c. – ai sensi del quale la prescrizione è interrotta da ogni atto, anche stragiudiziale, che valga a costituire in mora il debitore – vale soltanto per i diritti ai quali corrisponde nel soggetto passivo un dovere di comportamento e non anche per i diritti potestativi, ai quali fa riscontro una situazione di mera soggezione, anziché di obbligo, nel soggetto controinteressato. È dunque escluso  che l’avente diritto possa efficacemente interrompere tramite costituzione in mora il termine di prescrizione per esperire azioni aventi carattere costitutivo (come ad esempio, l’azione di annullamento o risoluzione di un contratto, l’azione di riduzione di disposizioni testamentarie, la revocatoria fallimentare ecc.).

Anche in difetto di termine essenziale e di diffida ad adempiere, l’inosservanza del termine può costituire inadempimento di non scarsa importanza, e quindi causa di risoluzione del contratto, quando il ritardo ecceda ogni limite di tollerabilità, non potendo il tempo dell’adempimento essere rimesso all’arbitrio del soggetto obbligato.

La prescrizione decorre soltanto dal giorno in cui il diritto può essere (fondatamente) fatto valere, ossia non dal momento in cui si verifica un qualunque inadempimento ma soltanto da quello in cui si realizza un inadempimento di non scarsa importanza. Pertanto, la decorrenza della prescrizione può in linea di massima fissarsi: 1) dalla scadenza del termine stesso, se essenziale per la natura della prestazione o perché tale considerato dalle parti nel contratto; 2) dall’intimazione ad adempiere, se il termine non è essenziale o se l’obbligazione è a termine incerto; 3) fuori da queste ipotesi, da quando il ritardo maturato può ritenersi obiettivamente intollerabile secondo il prudente apprezzamento del giudice.

La formula “entro e non oltre” o altra consimile non è indice che le parti abbiano considerato il termine di adempimento sia essenziale, per gli effetti dell’art. 1457 c.c.

Non sussiste il periculum in mora nel caso in cui si controverta sulla titolarità di una quota che sia in grado di attribuire al socio che ne abbia la disponibilità la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea e quindi il controllo di diritto della società (art. 2359 n. 1 c.c.), quando detta quota sia sottoposta a sequestro giudiziario in modo da sottrarre a entrambi i contendenti la disponibilità della quota e attribuirne a un custode disinteressato la gestione imparziale, con l’esercizio dei relativi diritti – in particolare i diritti corporativi quali intervento in assemblea, voto e controllo ex art. 2476 c.c. –, fino a che non sia decisa con sentenza la controversia sulla proprietà della quota.

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Chiara Presciani

Laurea in giurisprudenza con 110 e lode presso l'Università degli studi di Bergamo Dottorato di ricerca in Diritto Commerciale (XXIX ciclo) presso l'Università degli studi di Brescia. Avvocato iscritto all'Ordine di...(continua)

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