La disposizione dell’art. 2389, primo comma, cod. civ., nella parte in cui dispone che il compenso dei componenti dell’organo di amministrazione di una S.p.a. è stabilito dallo statuto ovvero dall’assemblea, ha natura imperativa e inderogabile da parte dell’autonomia privata. Non ha, quindi, alcuna efficacia l’eventuale esistenza di accordi interni tra amministratori e soci che non siano stati sottoposti a una deliberazione assembleare, né  l’organo amministrativo ha facoltà di autodeterminare il proprio compenso. La deroga contenuta nel successivo terzo comma dell’art. 2389 cod. civ., a norma del quale la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale e, se lo statuto lo prevede, l’assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche, impone in ogni caso all’organo amministrativo la necessità di rispettare i limiti inderogabili dettati dalla legge e dallo statuto in materia, non potendosi per tale via eludere la disciplina che attribuisce inderogabilmente all’assemblea o allo statuto il potere di determinare il compenso degli amministratori. In particolare, qualora lo statuto preveda che l’assemblea determini un ammontare complessivo per la remunerazione dei compensi degli amministratori, compresi quelli che esercitano particolari cariche, l’organo amministrativo non potrà deliberare compensi ulteriori.

La prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, primo comma, cod. civ. opera con riguardo ai diritti che scaturiscono dal rapporto societario, e cioè dalle relazioni che si istituiscono fra i soggetti dell’organizzazione sociale in dipendenza diretta del contratto di società o che derivano dalle situazioni determinate dallo svolgimento della vita in società. E’, quindi,  assoggettato a tale termine breve anche il diritto dell’amministratore a percepire il compenso che scaturisce dal rapporto societario che costituisce la fonte del suo incarico.

Il difetto di informazione può condurre all’illegittimità della delibera del consiglio. L’art. 2381 c.c. disciplina i flussi informativi all’interno del consiglio, imponendo in capo al presidente del C.d.a., agli organi delegati e, in generale, agli amministratori il dovere di informare ed essere informati. L’obiettivo della citata disposizione è quella di consentire la trasparenza delle decisioni del consiglio e la possibilità, per ogni amministratore, di adempiere al proprio dovere di “agire in modo informato”. In relazione a questo dovere, viene conferita ad ogni amministratore la facoltà di chiedere agli organi delegati che vengano fornite informazioni relative alla gestione della società, anche se non è previsto per i membri del c.d.a., qualora non si ritengano sufficientemente informati, il diritto – espressamente riservato ai soci dall’art. 2374 c.c. – di ottenere il rinvio della seduta del consiglio. La differenza, che è di diritto positivo, forse, trova la sua giustificazione nel fatto che i membri del c.d.a., hanno maggiore accesso alle informazioni societarie rispetto ai soci.

Dunque, una deliberazione assunta in modo non trasparente e non informato costituisce una deliberazione che non è presa in conformità della legge ed è, quindi, annullabile.

Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’amministratore per non aver accertato la causa di scioglimento della società ex art. 2484, n. 4 c.c., relativa alla riduzione del capitale sociale al disotto del minimo legale, e per aver proseguito l’esercizio dell’attività produttiva con finalità non meramente conservative, in violazione dell’art. 2486 c.c., deve allegare e provare che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di un nuovo rischio economico-commerciale, compiute al di fuori di una logica meramente conservativa, individuando siffatte iniziative e le conseguenze negative che ne sono derivate sul piano del depauperamento del patrimonio sociale.

Il diritto di recedere ad nutum non spetta ai soci delle società di capitali con durata estremamente lunga. L’assimilazione di quest’ultime alle società contratte a tempo indeterminato non risulta infatti ricavabile dal sistema normativo. Il favor riservato dalla riforma del 2003 all’istituto del recesso nelle società di capitali non può portare ad una estensione dell’applicabilità delle norme in tema di recesso fuori dalle ipotesi specificatamente previste. Siffatta interpretazione estensiva si fonda su una ricostruzione sistematica nella quale è centrale il richiamo alla disciplina ex art. 2285 c.c. in materia di società di persone, richiamo di per sé non calzante, posta la profonda differenza strutturale tra le società di persone e le società di capitali, in particolare quanto a rilevanza delle persone fisiche dei soci e dei creditori sociali del capitale sociale; tale differenza non legittima l’utilizzabilità nel settore delle società di capitali di principi ricavabili dalla disciplina delle società di persone e ciò tanto più laddove il legislatore abbia dettato per i due tipi di enti norme diverse sulla stessa materia.

L’art. 2388 c.c. è applicabile anche alle s.r.l., per le delibere del CdA delle quali è espressamente prevista dalla legge la sola impugnabilità entro novanta giorni delle decisioni patrimonialmente pregiudizievoli per la società, adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interesse. La norma in questione pone dei limiti all’impugnabilità delle delibere del CdA e, al fine di garantire una maggiore stabilità alle delibere dell’organo gestorio rispetto a quelle dell’organo assembleare, non distingue tra ipotesi di annullabilità e nullità e consente l’impugnazione ai soli soggetti specificamente indicati ed entro il termine di decadenza previsto. L’art. 2388 c.c. riconosce la possibilità per i soci di impugnare le delibere consiliari se lesive dei loro diritti. Ove la delibera non sia, invece, pregiudizievole dei diritti dei soci, eventuali vizi della stessa potranno essere fatti valere solo dagli amministratori assenti o dissenzienti o dal collegio sindacale.

La legittimazione del socio di società cooperativa rispetto all’impugnativa di delibere del CdA è confinata a ipotesi eccezionali e solo se la delibera violi direttamente una posizione di diritto amministrativo o patrimoniale sua propria – come in caso di illegittima esclusione, di mancato riconoscimento del diritto di opzione o di recesso che gli spetti –, mentre per altre violazioni di fonti legali o statutarie che involgano l’attività gestoria, i rimedi messi a disposizione dell’ordinamento in favore dei soci sono di diversa natura e si sostanziano nell’esercizio dell’azione di responsabilità. Pertanto, il socio di società cooperativa che intende impugnare una delibera del CdA è onerato di dimostrare di aver subito un pregiudizio che colpisca in modo diretto la sua sfera giuridico-personale patrimoniale.

A norma dell’art. 2332 c.c., il rilievo della nullità del contratto costitutivo di una s.p.a., una volta che la stessa sia stata iscritta nel registro delle imprese e che così formalmente costituita abbia avviato la propria attività, si converte, ove sia stato oggetto di accertamento principale , in una causa di scioglimento dell’ente con effetti ex nunc, in ragione della necessità di garantire la stabilità dei traffici giuridici e, dunque, le ragioni dei terzi che abbiano interagito con la suddetta persona giuridica. Non discendendo dal rilievo del vizio genetico effetti retroattivi e ripristinatori, restano, inoltre, esigibili dalla società gli obblighi di conferimento dovuti dai soci sino a quando non siano stati soddisfatti i creditori sociali.

L’accoglimento in altro giudizio della domanda di accertamento della nullità dell’atto costitutivo di una società non preclude in ogni caso lo scrutinio della domanda di pagamento rivolta da tale società ai soci, ove tale pretesa non postuli la prosecuzione dell’attività, bensì sia conseguenza degli obblighi assunti dai soci nei confronti della società stessa, che restano fermi ex art. 2332, co. 2, c.c., per tali dovendosi intendere tutte le obbligazioni, principali o accessorie, che trovino titolo diretto o indiretto nel contratto di società.

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in materia di accertamento dell’avvenuta cessazione ex lege della qualità di socio di una società partecipata in capo ad un ente locale ai sensi dell’art. 24, co. 1, d.lgs. 175/2016, c.d. “Testo Unico delle Società Partecipate” (noto anche come “TUSPP” o “Decreto Madia”), a norma del quale gli enti locali dovevano effettuare, entro il 30 settembre 2017, una ricognizione delle partecipazioni societarie detenute, individuando con provvedimento motivato quelle che dovevano essere oggetto di alienazione, in quanto non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali delle amministrazioni o non rivolte alla produzione di un servizio di interesse generale; alienazione che sarebbe dovuta avvenire entro il 30 settembre 2018, data oltre la quale il socio pubblico non avrebbe più potuto esercitare i propri diritti sociali e la sua partecipazione avrebbe dovuto essere liquidata secondo il procedimento di cui agli artt. 2437, co. 2, e 2437 quater c.c. Infatti, l’esercizio dei diritti sociali all’interno di una società partecipata, costituita in forma di società per azioni, è assoggettato alla disciplina di cui al titolo V, Capo V del Libro Quinto del Codice Civile, indipendentemente dalla natura pubblica o privata dei diversi soci e pertanto spetta al giudice ordinario e non al giudice amministrativo il sindacato sulle facoltà e sui poteri che competono all’Ente pubblico nella sua qualità di socio, trattandosi di manifestazioni privatistiche del socio pubblico.

Ai sensi dell’art. 24, co. 5, TUSPP, in caso di mancata alienazione delle partecipazioni entro il termine del 30 settembre 2018 o in caso di mancata adozione del provvedimento ricognitivo, la cessazione del rapporto societario tra l’ente e la società partecipata si produce ipso iure, senza necessità di alcun altro intervento; di conseguenza, il mero decorso del termine produce l’insorgenza in capo all’ente pubblico del diritto soggettivo alla liquidazione del valore delle azioni. Per queste ragioni, gli altri soci della società partecipata hanno pieno diritto di vedere accertata la perdita dei diritti sociali, nonché la cessazione della partecipazione e l’interesse a vedersi offerte in opzione le loro azioni ai sensi dell’art. 2437 quater c.c.

In una controversia avente ad oggetto l’accertamento dell’avvenuta cessazione della qualità di socio di una società di capitali non c’è litisconsorzio necessario di tutti i soci in quanto l’ingresso o l’uscita dei soci non dà luogo, a differenza di quanto previsto dalla disciplina delle società di persone, a modificazione del contratto sociale.

L’art. 24 TUSPP costituisce norma intesa a sanzionare unicamente gli enti locali che siano rimasti inerti e, pertanto, non è in alcun modo sostenibile l’equiparazione tra gli enti locali che non hanno adottato l’atto ricognitivo entro il termine del 30 settembre 2017 e gli enti locali che invece tale atto abbiano adottato e che tuttavia sia stato annullato a seguito di impugnazione avanti al giudice amministrativo. Infatti, le sanzioni previste dall’art. 24 TUSPP (dismissione forzosa della partecipazione e liquidazione della quota) non possono che essere riconnesse al ricorrere di determinati atti o fatti fissati dalla legge, non suscettibili di interpretazione estensiva o analogica. Tali sanzioni non sono pertanto applicabili all’ente locale che, a seguito dell’annullamento della delibera ricognitiva, abbia tuttavia adottato una nuova delibera, anche se successiva alla data del 30 settembre 2017, finalizzata al mantenimento della propria partecipazione nella società partecipata.

In tema di riparto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria e, in particolare, di sindacato del giudice ordinario sugli atti amministrativi, devono essere rispettati i seguenti principi: in primo luogo, il potere di disapplicazione attribuito al giudice ordinario può essere esercitato solo nei giudizi tra privati e non anche nei giudizi in cui sia parte l’ente che abbia adottato quell’atto amministrativo; in secondo luogo, spetta al giudice amministrativo pronunciarsi circa la legittimità delle delibere; inoltre, la valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo è ammissibile da parte del giudice ordinario se avvenga in via incidentale e l’atto amministrativo costituisca mero antecedente e non causa della lesione del diritto del privato.

La domanda, promossa da un socio di una società di capitali, volta alla declaratoria di illegittimità del recesso di un altro socio della medesima società è inammissibile per difetto di legittimazione attiva. Il singolo socio è infatti estraneo al rapporto sociale intercorrente tra un altro socio e la società e, pertanto, questi non può sostituirsi alla società al fine di veder accertata l’abusività del recesso.

Al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, gli enti locali non possono mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi per oggetto le attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. In caso di mancata alienazione mediante la procedura ad evidenza pubblica entro il termine indicato dall’art. 1, co. 569 della Legge 147/2013, si verifica una sorta di decadenza ope legis della partecipazione con il conseguente obbligo, per la società, di procedere alla liquidazione all’ente del valore delle quote o delle azioni in base agli ordinari criteri stabiliti dall’art. 2437 ter, co. 2 c.c.. Si tratta di un procedimento di dismissione delle partecipazioni che non può essere configurato come esercizio del diritto di recesso, il quale, diversamente, presuppone l’espressione di una volontà abdicativa legata all’interruzione del rapporto societario.

Il rinvio alla disciplina dell’art. 2437-ter c.c. è limitato esclusivamente ai criteri da utilizzare per individuare il valore della partecipazione da liquidare al socio uscente. Il procedimento di liquidazione della quota deve essere fissato al momento della cessazione di diritto della partecipazione, non potendo accollare al socio uscente gli effetti di scelte strategiche maturate quando ormai il socio non fa più parte di diritto della compagine societaria. Vista l’incompatibilità con il procedimento ordinariamente disciplinato dal diritto societario per addivenire alla liquidazione del socio e dovendo prescindere da una valutazione dell’assemblea sociale della partecipata circa le modalità attuative più idonee della scelta di dismissione dell’ente, non è consentita l’applicazione del procedimento ex art. 2437 quater c.c.

A norma dell’art. 2332 c.c., il rilievo della nullità del contratto costitutivo di una s.p.a., una volta che la stessa sia stata iscritta nel registro delle imprese e che così formalmente costituita abbia avviato la propria attività, si converte, ove sia stato oggetto di accertamento principale, in una causa di scioglimento dell’ente con effetti ex nunc, in ragione della necessità di garantire la stabilità dei traffici giuridici e, dunque, le ragioni dei terzi che abbiano interagito con la suddetta persona giuridica. Non discendendo dal rilievo del vizio genetico effetti retroattivi e ripristinatori, restano, inoltre, esigibili dalla società gli obblighi di conferimento dovuti dai soci sino a quando non siano stati soddisfatti i creditori sociali (art. 2332, co. 3, c.c.).

L’accoglimento della domanda di accertamento della nullità dell’ente non preclude lo scrutinio della domanda di pagamento, avanzata dalla società dichiarata nulla, di un debito a carico di un socio. Infatti, ove tale debito non sia connesso alla prosecuzione dell’attività sociale, considerata la ratio del secondo comma dell’art. 2332 c.c. (che pure parla di “conferimenti”), deve giungersi non già alla declaratoria di inammissibilità della domanda, bensì al suo esame nel merito. La pretesa creditoria non postula, infatti, la prosecuzione dell’attività da parte della società, ma è conseguenza degli obblighi assunti dai soci nei suoi confronti che restano fermi ex art. 2332, co. 2, c.c., per tali dovendosi intendere tutte le obbligazioni, principali o accessorie, che trovino titolo diretto o indiretto nel contratto di società.

L’art. 2358 c.c., seppure prevedente le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, dispone il principio generale di divieto quale regola di carattere imperativo, posto che esso divieto, ove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’assistenza, è volto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori e della società. In particolare, l’imperatività del divieto di assistenza finanziaria si scorge nel fatto che il legislatore ha voluto escludere il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento dei nuovi soci al tempo dell’aumento di capitale, con ricaduta sul patrimonio netto, stante il rischio di inadempimento del socio entrante, inadempimento che sarà riferito all’obbligazione del rimborso del finanziamento, non a quella del conferimento, già adempiuta con i mezzi finanziari messi a disposizione dalla società. Deve escludersi che le norme imperative la cui violazione comporta la nullità del contratto siano solo quelle che si riferiscano alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. L’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto.