Anche quando la s.g.r. è posta in l.c.a. ed ha subito la revoca dell’autorizzazione alla gestione collettiva del risparmio, ogni diritto inerente ai beni dei fondi gestiti non può che essere esercitato dalla s.g.r. stessa (che ne è titolare formale, sostanziale e processuale, e poi tenuta a riversare al fondo gli effetti sostanziali della gestione a guisa di un mandatario). Secondo l’art. 57, co. 3-bis t.u.f., la liquidazione va condotta dal gestore posto in liquidazione, nella persona dei suoi commissari, e i partecipanti hanno diritto a vedersi liquidare il residuo netto di liquidazione. Tale disciplina implica necessariamente la conservazione in capo al gestore dei suoi poteri e dei suoi diritti “formali e sostanziali e processuali” sui beni del fondo, anche se da esercitare nell’ottica liquidatoria.

Il provvedimento ex art. 78 c.p.c. di nomina di un curatore speciale del fondo comune di investimento non estende il suo effetto fino al punto di assegnare al fondo (affinché li potesse esercitare il curatore speciale) poteri e diritti che per legge il fondo non avrebbe comunque potuto esercitare, e in particolare poteri e diritti non appartenenti al fondo, ma alla s.g.r. che lo gestisce. Il provvedimento ex art. 78 non è atto a conferire poteri, ma solo provvede alla nomina di un rappresentante, che eserciti i poteri stabiliti dalla legge all’ente rappresentato. In questo senso il provvedimento non è esistente nella parte in cui esso assegna al fondo l’esercizio dei diritti di un soggetto diverso [nel caso di specie, una delibera di s.r.l. partecipata interamente dal fondo era stata approvata con il voto del curatore speciale e non della s.g.r.].

Incombe sulla società convenuta l’onere probatorio relativo all’effettività e legittimità della convocazione assembleare nei confronti del socio che deduce di non averla ricevuta e quindi l’inadempimento della società. Ne discende, in difetto della relativa prova da parte della società convenuta, la declaratoria di nullità della relativa delibera.

Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, la postergazione legale derivante dall’anomalia del finanziamento concesso nella situazione di crisi dell’impresa descritta dall’art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all’avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, destinata a risolversi solo con il superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento.

Il meccanismo della postergazione del credito del socio delineato dall’art. 2467 c.c. opera, dunque, solo laddove il finanziamento sia stato erogato ed il rimborso sia stato richiesto dal socio in presenza di una specifica situazione di crisi dell’impresa tale da rendere necessario imprimere al prestito del socio il connotato legale della postergazione per evitare che il rischio della prosecuzione dell’attività sociale sia traslato sugli altri creditori.

Ne deriva che, ai fini della valutazione della fondatezza dell’eccezione di inesigibilità sollevata dalla società, è necessario verificare innanzitutto la sussistenza delle condizioni della postergazione legale al momento dell’erogazione del finanziamento e, quindi, la loro persistenza sino al momento della richiesta di restituzione e della decisione sulla domanda.

L’onere della prova dell’esistenza e persistenza della causa di inesigibilità del credito in questione grava ovviamente sulla società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito.

È elusiva (e comporta quindi responsabilità dell’amministratore) l’operazione societaria di scioglimento, liquidazione e cancellazione dal Registro delle Imprese di una società, con contestuale costituzione di una NewCo con denominazione, oggetto sociale, partecipazioni e amministrazione analoghi, all’unico scopo di non adempiere con il patrimonio sociale a un debito della stessa (nella specie, il pagamento delle spese processuali quale soccombente in un precedente contenzioso).

L’ingiustizia del danno risiede nella lesione di un interesse giuridicamente rilevante qual è il diritto di credito, in assenza di una legittima causa di giustificazione: la liquidazione della società e la sua successiva cancellazione dal Registro delle Imprese costituisce nel caso di specie l’evento di danno, condizione per la successiva impossibilità di recuperare il credito, che costituisce il  danno risarcibile.

La violazione del divieto per l’amministratore di S.r.l. di compiere, in conflitto di interessi, atti dannosi per la società, anche se non espressamente prevista dall’art. 2475-ter c.c. come fonte di responsabilità, è riconducibile alla violazione dell’obbligo generale di tutela dell’integrità del patrimonio sociale gravante sull’amministratore ai sensi dell’art. 2476 c.c.

Le norme di legge che disciplinano l’attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire un corretto svolgimento dell’amministrazione dell’ente, sono applicabili non soltanto alle persone fisiche immesse, nelle forme stabilite dalla legge, mediante atto negoziale di preposizione gestoria nelle funzioni di amministrazione, ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell’assemblea, sia essa irregolare o implicita. Ne consegue che i responsabili delle violazioni di dette norme vanno individuati, anche nell’ambito del diritto privato, non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate; con l’ulteriore, necessaria, precisazione che l’individuazione della figura del cosiddetto “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. Al fine di far emergere il soggetto che effettivamente esercita le funzioni gestorie e di individuare, quindi, l’amministratore di fatto è possibile far riferimento a elementi quali: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente ma) continuativamente; (iii) funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto.