9 maggio 2017

Prelazione statutaria, ambito di applicazione. Mutamento del controllo del socio titolare di azioni e possibile elusione del diritto di prelazione

Non integra violazione di una clausola di prelazione statutaria l’ipotesi di cessione dell’intero capitale sociale del socio sul presupposto che essa configuri un’ipotesi (indiretta) di trasferimento della partecipazione societaria e dunque un trasferimento sostanzialmente elusivo di tale clausola. In altre parole, non appare predicabile l’equiparazione della fattispecie del trasferimento della partecipazione sociale al fenomeno, del tutto differente, del mutamento di controllo di un socio. In tale secondo caso, infatti, sotto il profilo oggettivo viene a mancare lo stesso presupposto per l’operatività della clausola di prelazione (ovvero il trasferimento della partecipazione sociale), sotto il profilo soggettivo va rilevato invece come i soci del socio di società il cui statuto contenga una clausola di prelazione non possano dirsi parte di quello statuto e, quindi, vincolati da esso.

Nelle società per azioni vale il principio generale della libera circolazione delle partecipazioni sociali, ovvero, la libertà di cedere le azioni può essere ricostruita come un effetto naturale della società per azioni e le particolari condizioni alle quali può essere sottoposto il trasferimento come elementi accidentali. Il vincolo alla circolazione delle azioni si pone quindi come eccezione alla regola generale della libera trasferibilità e pertanto resta esclusa la possibilità di accedere ad una interpretazione analogica o estensiva di disposizioni statutarie che limitino la circolazione delle azioni.

La soluzione ai problemi di mutamento del controllo del socio deve essere ricercata in rimedi alternativi, quali, ad esempio: la previsione di patti parasociali che coinvolgano i soci di controllo della società socia e l’inserimento di clausole put e call, la previsione di azioni riscattabili al mutamento del controllo del soggetto detentore, la previsione del fatto come giusta causa di esclusione da una s.r.l., la previsione di un diritto di recesso degli altri soci nel caso in cui muti il controllo.

E’ infondata, per carenza di legittimazione, la domanda del socio volta a far valere diritti che appartengono alla società di cui esso è socio (nel caso di specie la ricorrente aveva chiesto al Tribunale di inibire condotte integranti atti di concorrenza sleale ai sensi del 2598 co. 1 n. 3 c.c. deducendo tuttavia un rapporto di concorrenzialità – fra la società da essa partecipata e la società concorrente – cui essa era estranea).

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Fabrizio Caramanico

Laurea con lode presso l'Università degli Studi di Pavia. Abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Milano. Attualmente Avvocato presso Bussoletti Nuzzo & Associati (Roma).(continua)

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