L’art 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative per azioni. La disposizione normativa in esame prevede che l’operazione di assistenza finanziaria debba essere preventivamente autorizzata dall’assemblea straordinaria dovendo essa essere illustrata nella relazione accompagnatoria degli amministratori indicante le relative condizioni, quali il prezzo delle azioni, l’interesse praticato, la valutazione del merito creditizio dell’acquirente, nonché indicante la convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che essa comporta per la solvibilità e la liquidità della società, dovendo il verbale dell’assemblea e la relazione degli amministratori essere iscritti nel registro delle imprese. Da detta disciplina emerge che l’interesse preminente tutelato dal legislatore è quello della società e dei creditori all’integrità del capitale sociale, interesse rilevante anche per le società cooperative per azioni.

La violazione dell’art. 2358 c.c., che prevede obblighi comportamentali aventi come destinatari gli organi sociali, produce effetti non solo in ambito endosocietario, ma determina anche la nullità negoziale nel rapporto tra banca e cliente solo laddove ricorra un collegamento tra negozi volto al perseguimento di quello specifico comune interesse costituito dall’acquisto finanziato dalla banca delle azioni proprie della stessa con ciò integrandosi sul piano negoziale la violazione della norma imperativa comportante nullità negoziale. È necessaria la prova che l’assetto di interessi perseguito dai contraenti con i negozi collegati sia quello di conseguire gli acquisti finanziati vietati dalla normativa imperativa, non essendo sufficiente che il cliente, una volta ottenuto un finanziamento, abbia deciso, in autonomia e senza averlo preventivamente concordato, l’impiego della somma per l’acquisto delle azioni.

Affinché ricorra il collegamento negoziale, sono necessari sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra gli atti volti alla regolamentazione degli interessi di una o più parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur manifestato in forma non espressa, di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli atti in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

L’improponibilità delle domande verso la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa bancaria riguarda tutte le domande che sono funzionali all’accertamento di un credito verso l’impresa in liquidazione, anche ove dette domande siano di mero accertamento di detto credito e non di condanna, ovvero anche ove dette domande siano costitutive o di accertamento e vengano invocate quali presupposto dell’insorgenza di un credito risarcitorio o restitutorio da far valere verso la procedura, non potendosi derogare all’accertamento del credito e dei suoi presupposti secondo le regole del concorso. Tra le domande non funzionali all’accertamento dei crediti rientrano quelle volte ad accertare l’insussistenza di crediti vantati dall’impresa in bonis e proprie della procedura ove sarà ben possibile agire secondo le regole ordinarie, anche ove l’insussistenza del credito dipenda dalla nullità o inefficacia del contratto, sempre che dette pretese siano funzionali all’accertamento negativo del credito vantato dalla procedura medesima.

Sussiste collegamento negoziale tra la concessione di affidamenti e un programma negoziale di acquisti di azioni e obbligazioni emesse dalla banca quando vi è contiguità temporale e corrispondenza degli importi affidati per elasticità di cassa progressivamente estesi e dei corrispondenti acquisti azionari ed obbligazionari, in virtù dei finanziamenti concessi dalla stessa finanziante, tenuto conto che il saldo del conto corrente affidato, al momento degli addebiti non permetteva all’attrice, se non adeguatamente finanziata, di eseguire gli acquisiti in questione. Il risultato perseguito nel caso di acquisto di obbligazioni convertibili finanziato della banca medesima non è tanto quello formale di ottenere un aumento di capitale mediante la conversione delle obbligazioni, ma quello concreto di predisporre uno strumento (emissione di obbligazioni convertibili in azioni proprie) che è idoneo ad eludere la disciplina cogente dettata per assicurare l’effettività degli aumenti di capitale ed i limiti previsti in detta disciplina per preservare detta effettività. Consegue che la sottoscrizione da parte degli attori di obbligazioni convertibili in azioni mediante assistenza finanziaria, deve reputarsi negozio in frode alla legge con conseguente nullità dei negozi collegati. Consegue che i contratti collegati nell’operazione vietata, debbono considerarsi nulli per violazione della norma imperativa di cui all’articolo 2358 del codice civile.

Ove il collocamento di azioni avvenga nel mancato rispetto delle condizioni previste dall’art. 2358 cc e, quindi, in violazione del divieto di assistenza finanziaria, la sanzione comminabile sarà quella della nullità anche se posta in essere da una banca popolare in quanto con l’entrata in vigore del Testo Unico Bancario, giusta art. 161, è stato abrogato il D.Lgs. n. 105/1948 che, al suo art. 9, prevedeva la possibilità per la società di accordare anticipazioni ai soci sulle proprie azioni entro i limiti stabiliti caso per caso dall’organo cui per legge era demandata la vigilanza sulle aziende di credito, limiti che non potevano in ogni caso eccedere il 40 % delle riserve legali. Inoltre, il nuovo testo unico bancario, introdotto con il D.Lgs. n. 310/2004, al proprio art. 150 bis, indica espressamente quali norme del codice civile non si applicano alle banche popolari e tra queste non è inclusa la norma di cui all’art. 2358 del codice civile.

L’art. 15 d.lgs. 39/2010, nel disciplinare la responsabilità delle società di revisione, secondo l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale prevalente, delinea nei confronti dei soci o dei terzi estranei al contratto di revisione la concorrente responsabilità di natura aquiliana delle società di revisione per i danni cagionati alla loro sfera giuridica dall’inosservanza dei doveri che regolano l’attività di revisione, in modo tale da assicurare l’affidabilità delle informazioni dirette al pubblico, sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società.

Benché si tratti di una responsabilità solidale con quella degli amministratori, quella delle società di revisione è una responsabilità civile per fatto proprio, che scaturisce dal compimento di atti dolosi o colposi nell’esercizio dell’attività di controllo contabile che queste ultime sono chiamate a svolgere, che prescinde dal mero accertamento della responsabilità degli amministratori per il compimento di atti di mala gestio.

Per tale motivo, ai fini della valutazione della responsabilità di una società di revisione per il pregiudizio economico arrecato a un socio o a un terzo non solo è necessario l’accertamento della violazione delle regole tecniche, dei principi internazionali di revisione e delle comuni regole di diligenza e prudenza, ma anche la sussistenza di un nesso eziologico tra il pregiudizio lamentato e la condotta illecita posta in essere dalla società di revisione, in modo che il primo, ai sensi dell’art. 1223 c.c., sia una conseguenza immediata e diretta della seconda. Al contrario esula dalla fattispecie di responsabilità, desumibile dall’art. 15 sopra richiamato, la ricostruzione sia come mera proiezione in termini di responsabilità oggettiva della responsabilità degli amministratori per gli atti di gestione rivelatisi dannosi per la società, sia come semplice misura sanzionatoria della violazione dei doveri che governano l’attività del revisore, aggiuntiva rispetto a quella amministrativa e penale. [Nel caso di specie il Tribunale di Milano ha escluso la sussistenza di una responsabilità solidale della società di revisione con gli amministratori per la violazione della disciplina dell’assistenza finanziaria di cui l’art. 2358 c.c., dal momento che il pregiudizio economico che il terzo acquirente delle azioni ha subito di seguito al dissesto della banca è esclusivamente imputabile a un atto di cattiva gestione degli amministratori, non esistendo altresì un nesso di causalità tra l’acquisto delle azioni e l’erronea attestazione della veridicità dei bilanci da parte della società di revisione, essendo questi ultimi riferibili a un periodo successivo all’acquisto, che porta ad escludere qualsiasi influenza delle prospettate false comunicazioni contenute nei bilanci attestati sull’investimento effettuato].

L’art. 2358 c.c., seppure prevedente le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, dispone il principio generale di divieto quale regola di carattere imperativo, posto che esso divieto, ove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’assistenza, è volto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori e della società. In particolare, l’imperatività del divieto di assistenza finanziaria si scorge nel fatto che il legislatore ha voluto escludere il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento dei nuovi soci al tempo dell’aumento di capitale, con ricaduta sul patrimonio netto, stante il rischio di inadempimento del socio entrante, inadempimento che sarà riferito all’obbligazione del rimborso del finanziamento, non a quella del conferimento, già adempiuta con i mezzi finanziari messi a disposizione dalla società. Deve escludersi che le norme imperative la cui violazione comporta la nullità del contratto siano solo quelle che si riferiscano alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. L’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto.

In ragione dell’abrogazione dell’art. 9 d.lgs. 105/1948 e del disposto dell’art. 150-bis t.u.b. – il quale, nell’indicare quali norme del c.c. non si applicano alle banche popolari, non considera l’art. 2358 c.c.  – sussiste anche per le banche popolari il divieto di finanziare l’acquisto di azioni proprie secondo il paradigma dell’art. 2358 c.c.

Nel prevede le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, l’art. 2358 c.c. pone un divieto di carattere imperativo, posto che detto divieto, laddove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità, è chiaramente diretto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche solo potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società. Ne consegue che ove il collocamento di azioni avvenga in assenza delle condizioni previste dall’art. 2358 c.c. e, quindi, in violazione del divieto di assistenza finanziaria, la sanzione comminabile è quella della nullità.

Il collocamento di obbligazioni convertibili su provvista fornita dalla banca, una volta che manchi il rispetto delle regole dettate dall’art. 2358 c.c., mina – come per il caso analogo del collocamento azionario assistito – l’effettività del conferimento. E ciò vale sia per il caso in cui la conversione sia rimessa integralmente nella disponibilità dell’obbligazionista, sia per il caso in cui la conversione sia rimessa anche alla discrezionalità dell’emittente nonché per il caso in cui la conversione in azioni – anziché in denaro o altro – sia solo una delle possibili forme previste dal regolamento di emissione.

Nel caso di finanziamento per l’acquisto di obbligazioni convertibili in azioni proprie, l’emissione di dette obbligazioni, in quanto collocate mediante provvista fornita dalla banca, è operazione in sé idonea ad eludere la disciplina cogente dettata per assicurare l’effettività degli aumenti di capitale e i divieti previsti a tutela dell’effettività del capitale. Ne consegue che il complesso negoziale sottostante l’operazione di finanziamento potrà essere riconosciuto in frode alla legge e sanzionato con la nullità ai sensi dell’art. 1344 c.c.

L’art. 2358 c.c. è da ricondurre al novero delle norme a carattere imperativo; carattere che, anche nell’attuale versione, non ha perduto solo perché, dopo aver posto un divieto di assistenza finanziaria sulle proprie azioni, disciplina le modalità di approvazione e i limiti del finanziamento, ammettendolo in via generale alle condizioni procedimentali e sostanziali indicate. Conseguentemente, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti indicati, la sanzione è quella della nullità del negozio di collocamento, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto. Così, si vuole dalla legge che l’operazione di finanziamento sia deliberata dall’assemblea straordinaria, previa valutazione giuridica ed economica dell’operazione presa nel suo insieme, la quale deve essere illustrata in una relazione degli amministratori inclusiva non solo delle condizioni concrete ma anche più in generale della convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che essa comporta per la solvibilità e liquidità della società.

La disciplina di cui all’art. 2358 c.c. trova applicazione anche nei riguardi delle banche popolari. Difatti, la norma è prevista in materia di società per azioni, alla disciplina delle quali, per quanto compatibile, rimanda l’art. 2519 c.c. per integrare la disciplina legale delle società cooperative che, a loro volta, e ai sensi dell’art. 28 t.u.b., possono esercitare l’attività bancaria in forma di banche popolari. Inoltre, il fattore preminente fatto oggetto di tutela del disposto di cui all’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera dell’assemblea straordinaria. Ebbene, tali interessi sono centrali anche nelle società cooperative. La loro natura mutualistica comporta infatti che il loro scopo sia fornire beni e servizi ai soci (ed eventualmente a non soci) a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle di mercato. Tale scopo si realizza però mediante una struttura imprenditoriale, più o meno complessa, che deve operare secondo criteri di economicità, razionalità e quindi in primo luogo con salvaguardia del capitale mediante il quale solamente lo scopo mutualistico può realizzarsi. Alla costituzione di un solido capitale sociale, che andrà poi mantenuto, sono poste a presidio norme che impongono la formazione di riserve (2545 quater c.c. in generale; per le banche popolari, l’art. 32, co. 1, t.u.b.). Pertanto, una disciplina che vieta (o meglio limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale sociale non è incompatibile con la forma societaria cooperativa.

In merito alla questione se talune delle condizioni o delle modalità prescritte all’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, con conseguente non applicazione della disposizione alle società mutualistiche, la previsione della necessità di una delibera assembleare, in luogo di una decisione dell’organo amministrativo, non risulta di per sé incompatibile. Se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi, e non per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non in presenza di un aumento del capitale sociale. L’apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. L’aumento della partecipazione in sé, invece, non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico.

In mancanza di norme che dispongano in tal senso, va escluso che la disciplina civilistica di cui all’art. 2358 c.c., posta a tutela del capitale sociale, non trovi applicazione nei riguardi delle banche popolari in considerazione del fatto che sono sottoposte a forme di vigilanza.

Con riferimento ad operazioni su azioni proprie poste in essere da società cooperative e, in particolare, da banche popolari, deve riconoscersi anche per esse l’applicabilità dell’art. 2358 c.c., in ragione del rinvio alla disciplina delle società azionarie operato dall’art. 2519 c.c.

Le prescrizioni di cui all’art. 2358 c.c. rivestono natura imperativa, con la conseguenza che, in caso di violazione, il contratto è nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. In particolare, quando il collocamento di azioni avviene nel mancato rispetto delle modalità e dei limiti descritti dallo stesso art. 2358 c.c., la sanzione è quella della nullità, in quanto solo il rispetto dei requisiti e limiti, di cui all’art. 2358 c.c., permette di superare il divieto.

Il fattore preminente fatto oggetto di tutela dall’art. 2358 c.c. è quello della tutela del capitale sociale, nell’interesse della società, oltre che dei soci e anche dei creditori, che fanno parte di quel più ampio pubblico al quale la pubblicazione nel Registro delle Imprese rende accessibile la delibera. Tale interesse è centrale anche nelle società cooperative. Pertanto, una disciplina, come quella contenuta all’art. 2358 c.c., che vieta (o meglio, in concreto limita) le operazioni che possono mettere a repentaglio il capitale non è certo incompatibile con la società cooperativa. Lo scopo mutualistico da solo non basta, infatti, a giustificare la messa in atto di operazioni in sé pericolose, tali da mettere a rischio l’equilibrio economico della struttura sociale. Il codice civile, per esempio, espressamente prevede per le società cooperative una disciplina speciale dell’acquisto delle proprie azioni (2529 c.c.), ma non contiene deroghe espresse per altre operazioni che sono vietate, o limitate, per le s.p.a.

Con riferimento alla questione se i requisiti, le modalità e le condizioni prescritte dall’art. 2358 c.c. siano incompatibili con la struttura cooperativa, deve osservarsi che non lo è certamente la previsione della necessità di una delibera assembleare: se, infatti, per la struttura aperta delle società cooperative, è compito degli amministratori ammettere nuovi soci, ciò vale unicamente, appunto, per l’ammissione di soci nuovi e non, ad esempio, per il collocamento di azioni presso soggetti già soci e comunque non certamente quando vi sia aumento del capitale sociale. La ragione ben si comprende: la apertura della società ad accogliere nuovi soci è regola coessenziale allo scopo mutualistico e dunque essa viene gestita dall’organo amministrativo. A tale scopo però si ricollega anche la regola per la quale il socio dispone di un voto solo, quale che sia la sua quota di partecipazione. L’aumento della partecipazione in sé non ha un nesso funzionale immediato con la soddisfazione dello scopo mutualistico. Più in generale, la normativa prevede espressamente compiti dell’assemblea in vario modo relativi alla emissione e al collocamento di azioni: primo fra tutti il caso di aumento del capitale sociale, operazione che è ammessa dall’art. 2524, co. 3, c.c., il quale prescrive però la applicazione della disciplina generale delle s.p.a. relativa alla modificazione dell’atto costitutivo; lo stesso acquisto o rimborso delle proprie azioni può essere demandato agli amministratori solo dall’atto costitutivo (2529 c.c.).

Deve affermarsi la piena compatibilità con la disciplina delle cooperative dei disposti relativi ai limiti, presupposti e ai modi della deliberazione di concedere un finanziamento per l’acquisto delle azioni della società, previsti dall’art. 2358, co. 3, 4, 5 e 6, c.c., e con l’obbligo ivi previsto di iscrivere una riserva indisponibile corrispondente. Poiché, infatti, tutte le condizioni dettate dalla norma concorrono a elidere i pericoli insiti nel finanziamento dell’acquisto di proprie azioni, tutte indistintamente devono sussistere parimenti perché il divieto dell’art. 2358, comma 1, sia superato: sia quelle di forma e di competenza, sia quelle relative ai presupposti, sia quelle relative alla pubblicità. Appare in primo luogo rilevante la necessità che l’operazione di assistenza finanziaria sia programmata unitariamente e resa pubblica.

Deve escludersi che la disciplina civilistica, posta a tutela del capitale sociale, sia esclusa per quelle società cooperative che sono sottoposte a forme di vigilanza in mancanza di norme che in tal senso dispongano.

In sede di sottoscrizione di aumento di capitale della banca controllante, ad opera di cliente della banca controllata, con contestuale concessione di prestito ad opera di quest’ultima, essa può comunque incorrere in violazione dei doveri informativi, nonostante il modulo di acquisto [ LEGGI TUTTO ]