Nel diritto dell’Unione la nozione di “impresa” assume un significato e una portata “funzionale” agli obiettivi che la disciplina che la contempla intende perseguire, sicché diverse entità giuridicamente indipendenti possono essere considerate come costituenti un’unica impresa, se le società interessate non determinano in modo autonomo il loro comportamento sul mercato.

L’onere di dimostrare la estraneità all’intesa in ragione di un’eterodirezione puramente tecnico-finanziaria quale holding pura, spetta a chi la invoca quale titolo della pretesa di essere manlevata integralmente dalla controllata degli oneri della corresponsabilità (già accertata o da accertarsi) sul piano dei rapporti interni.

Nell' attività di direzione e coordinamento della società controllata, per definizione, l'ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi, ma influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori della società diretta, che si tradurranno in atti gestori compiuti - in esecuzione delle direttive - dagli amministratori della società diretta. I quali, è opportuno da subito chiarire (essendo rilevante per quanto riguarda la pretesa speculare della controllata, di essere manlevata integralmente dalla sua ex controllante, della cui infondatezza che in seguito meglio si dirà) sono vincolati dalle direttive ed atti di indirizzo nella misura in cui essi siano leciti, valendo la regola generale dettata nell’art. 2392 c.c. per cui gli amministratori della società devono adempiere all’incarico gestorio con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, nel rispetto dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto.

L’attività di direzione e coordinamento è, quindi, un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per attività di direzione e coordinamento deve intendersi l'esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell'impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali: un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi, e che involgono momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio e la conclusione di contratti importanti.

Nel giudizio di cognizione ordinario che si instaura con la proposizione di una domanda mediante atto di citazione, l’attore non può proporre domande diverse rispetto a quelle originariamente formulate nell’atto di citazione, trovando peraltro tale principio una deroga nel caso in cui, per effetto di una domanda riconvenzionale proposta dal convenuto, l’attore venga a trovarsi, a sua volta, in una posizione processuale di convenuto, così che al medesimo, rispetto alla nuova o più ampia pretesa della controparte, non può essere negato il diritto di difesa mediante la cd. “reconventio reconventionis”. E tuttavia la cd. “reconventio reconventionis” non è – per vero – assimilabile tout court alla domanda riconvenzionale proposta dal convenuto (…) costituente un’azione autonoma che in quanto tale – per trovare ingresso nel medesimo processo – deve presentare identità di titolo con la domanda proposta dall’attore, ai sensi dell’art. 36 cod. proc. civ., atteso che essa è caratterizzata dal fatto che viene introdotta esclusivamente per l’esigenza di rispondere ad una riconvenzionale del convenuto, ossia per assicurare all’attore un’adeguata difesa di fronte alla domanda riconvenzionale e/o alle eccezioni del convenuto. Ed è questa la ragione per cui l’art. 183, comma 4, cod. proc. civ. (nel testo applicabile ratione temporis) prevede che la c.d. “reconventio reconventionis” debba essere formulata in conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto. In ogni altro caso, all’attore è inibito proporre nuove domande nell’udienza di trattazione, rispetto a quelle proposte nell’atto introduttivo della lite, come si desume dalla previsione di ammissibilità, in deroga al suddetto divieto implicito, delle sole domande conseguenti alle difese articolate dal convenuto.

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e trasferito, in tutto o in parte, ad altre società, preesistenti o di nuova costituzione, con contestuale assegnazione ai soci della prima delle azioni o quote delle società beneficiarie del trasferimento patrimoniale; in particolare, con la scissione parziale la società scissa resta in vita ma con un patrimonio (attività e passività) ridotto e continua l’attività, parallelamente alle società beneficiarie, di cui entrano a fare parte i soci della prima fattispecie effettivamente traslativa, che comporta l'acquisizione da parte della nuova società di valori patrimoniali prima non esistenti nel suo patrimonio.

La scissione ha per finalità la riorganizzazione di una pregressa attività imprenditoriale attraverso la riallocazione complessiva dell’intero patrimonio della società scissa, o di una sua parte (scissone parziale); donde l’esigenza di una più forte tutela dei creditori di quest’ultima società, i quali maggiormente rischiano di vedere affievolita la garanzia generica del loro credito; tutela che si realizza attraverso la responsabilità solidale della società scissa e della società beneficiaria, la quale risponde anche per passività sorte in capo alla scissa che - a differenza del caso di cessione d’azienda - non necessariamente siano evidenziate nelle scritture contabili al momento della scissione, ma, tuttavia, siano riconducibili all’attività imprenditoriale svolta dalla società scissa sino a quel momento (prima, dunque, che la scissione si sia perfezionata ed abbia avuto effetto); si tratta, infatti, pur sempre di elementi già esistenti nel patrimonio della società scissa, benché non ancora “ben esplicitati”, che, in quanto non assegnati nel progetto di scissione all’una o all’altra società, sono destinati a gravare solidalmente su entrambe le società; questo principio, ovvero la garanzia dei creditori e segnatamente di quelli della “scissa”, ispira le previsioni tanto del legislatore europeo (dell’art. 3, par. 3, lett. b) della Sesta direttiva 82/891/CEE del 17 dicembre 1982, relativa alle scissioni delle società per azioni), quanto di quello nazionale (art. 2506-bis 3° comma c.c.) e vale quanto ai rapporti esterni.

La responsabilità ex art. 2497 c.c. per abuso dell’attività di direzione e coordinamento presuppone l’effettivo esercizio, da parte della società dominante, di poteri gestionali sistematici e vincolanti, tali da incidere sulle scelte strategiche e operative della società eterodiretta, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, e da determinare un danno diretto e causalmente ricollegabile alla condotta abusiva.

Si considera “dipendenza economica” la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi; situazione da valutarsi tenendo conto della possibilità effettiva della parte contraente c.d. “debole” di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. La mera dipendenza economica - intesa come squilibrio nei rapporti commerciali - non è sufficiente a integrare la fattispecie, né può automaticamente far presumere l’esistenza di un controllo contrattuale rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c.

Il controllo contrattuale rileva ai fini dell’art. 2497 c.c. solo se si traduce in una influenza dominante che priva la società eterodiretta della propria autonomia decisionale, mediante vincoli negoziali “particolari” che condizionano direttamente la sua capacità imprenditoriale. Il quid pluris richiesto dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, invero, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. In assenza di prova di una tale ingerenza strutturale e di un danno specifico, non è configurabile alcuna responsabilità risarcitoria.

La pretesa risarcitoria fondata su un’allegazione di abuso di dipendenza economica deve essere inquadrata nel regime della responsabilità contrattuale.

la Holding di fatto di tipo personale può assumere anche la veste di una società di persone di fatto, composta dunque da due o più persone fisiche, ed esiste per il sol fatto di esser stata costituita tra i soci col fine della direzione unitaria delle società commerciali figlie, vale a dire per l’effettivo esercizio dell’attività di direzione e controllo esplicitamente considerata dagli artt. 2497 e seg. cod. civ., per essere stati i soci animati dall’intento di far operare le singole società eterodirette come strumenti strategici per un interesse sovradimensionato, corrispondente all’interesse della Holding.
L’Holding di tipo personale (che abbia assunto la veste di società di fatto), agisce dunque in nome proprio per il perseguimento di un risultato economico da ottenersi attraverso l'attività svolta, professionalmente, con l'organizzazione ed il coordinamento dei fattori produttivi del proprio gruppo d'imprese. Deve trattarsi, cioè, di una stabile organizzazione volta a determinare l'indirizzo, il controllo ed il coordinamento di altre società (non limitandosi al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità di socio): il che, appunto, ne consente la configurabilità come un'autonoma impresa assoggettabile a fallimento sia quando la suddetta attività si esplichi nella sola gestione del gruppo, sia quando abbia natura ausiliaria o finanziaria.
In quest'ottica, allora, le società coordinate devono risultare destinate a realizzare un medesimo scopo economico non corrispondente con quello proprio ed autonomo di ciascuna di queste esse, né coincidente con un mero godimento degli utili eventualmente prodotti dalle medesime. Peraltro, se è pacifico che, in caso di attività di direzione e coordinamento abusiva, l'holder miri a realizzare un fine di lucro tendenzialmente distinto da quello perseguito dalle singole società eterodirette, esso può, tuttavia, anche coincidere con quest'ultimo, allorquando il profitto conseguito rifluisce nel patrimonio dell'imprenditore capogruppo. Non occorre, per converso, che l'attività di direzione risulti idonea a far conseguire al gruppo vantaggi economici diversi ed ulteriori rispetto a quelli realizzabili in mancanza dell'opera di coordinamento, né che le attività di servizi realizzate dall'holder disvelino un'economicità autonoma rispetto a quella propria delle attività svolte dalle società controllate. Trattandosi di società occulta, l’esistenza della stessa non può essere ricercata nelle risultanze formali dei pubblici registri, ma è dimostrata alla presenza di alcuni elementi sintomatici individuati dalla dottrina e giurisprudenza, quali, a titolo esemplificativo, l’identità (anche parziale) delle compagini sociali e delle sedi delle società eterodirette; la presenza dei soci della Holding di fatto, con funzione di gestione, nelle medesime società; la identità dell'oggetto sociale tra le società del gruppo; l’esistenza di rapporti infragruppo quali ad esempio, cessioni di ramo aziendale; finanziamenti infragruppo o spostamenti di flussi di denaro intercorsi tra le tre società appartenenti al gruppo.

La competenza per la domanda di risarcimento del danno derivante da abuso di direzione coordinamento ex art. 2497 c.c. introdotta dal creditore della società etoridiretta per impossibilità di questa di rimborsare il credito  e indirizzata nei confronti della società controllante va determinata, come per ogni domanda giudiziale, a prescindere dalla fondatezza della stessa, ma sulla base della prospettazione dell’attore, di talché ai fini della determinazione della competenza non può influire l’eccezione del convenuto che neghi l’esattezza nel merito della tesi attorea in ordine al contenuto e alla natura dell’obbligazione, dovendo applicarsi gli ordinarti criteri di riparto della competenza. Inoltre, la domanda ex art. 2497 c.c rientra nella competenza per materia delle Sezioni specializzate in materia di impresa, ai sensi del disposto dell’art. 3 D.Lgs 168/200 e, una volta stabilita detta competenza, si debbono applicare, ai sensi dell'art. 1 del D.Lgs 168/2003 gli ordinari criteri di cui agli artt. 18,19 e 20 c.p.c. per individuare la sezione specializzata territorialmente competente.

Benché una relazione di controllo consenta di presumere l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, non è comunque automatica la ricorrenza di questa al cospetto di quella, presentando la fattispecie di cui agli artt. 2497, ss. c.c. un quid pluris rispetto al controllo, in quanto manifestazione di un potere di ingerenza più intenso e pregnante, consistente in una pluralità sistematica di atti di indirizzo secondo un progetto unitario di gruppo e in un flusso costante di istruzioni impartite dalla società controllante e trasposte all’interno delle decisioni assunte dagli organi della controllata, involgenti momenti significativi della vita della società, quali le scelte imprenditoriali, il reperimento dei mezzi finanziari, le politiche di bilancio, la conclusione di importanti contratti. L’eventuale influenza esercitata da una società sull’altra in virtù di un contratto che non conferisca alla prima alcun potere di determinare le scelte gestorie della seconda non rileva, di per sé, ai fini dell’applicazione dell’art. 2497 c.c., né con riferimento al controllo esterno di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3 c.c., né con riferimento alle ipotesi richiamate dagli artt. 2497-sexies c.c.
La possibilità di configurare l’esercizio del controllo su base contrattuale implica la necessità di individuare clausole che attribuiscano a uno dei contraenti la facoltà di imporre all’altro una determinata struttura finanziaria o una determinata politica di mercato, nonché il potere di interferire sulle decisioni rilevanti per l’esercizio dell’impresa dell’altro contraente; non sufficienti essendo, per contro, né la sola sostanziale imposizione di corrispettivi o di altre condizioni contrattuali (di per sé rilevante ai soli fini della configurabilità di una dipendenza economica del contraente debole dal contraente forte), né la mera ripetizione, seppure connotata da una certa stabilità nel tempo, di ordini o commesse, ma occorrendo, vieppiù, la ricorrenza di ben più circoscritte situazioni nelle quali, proprio in ragione di peculiari vincoli contrattuali, l’influenza dominante si traduca in un’eterodirezione gestionale e strategica della complessiva attività della società dominata. Il quid plurisecolare richiesto, invero, dalla norma, nel momento in cui impone che i vincoli contrattuali, oltreché rilevabili in maniera oggettiva, siano “particolari”, consiste nel fatto che, sulla scorta di detti vincoli, la controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche di gestione in merito allo svolgimento della propria attività imprenditoriale e che, pertanto, l’atteggiarsi dei rapporti negoziali determini una radicale e stabile traslazione all’esterno della società del potere di direzione dell’attività sociale, tale da trasformare l’una società in una sorta di mera succursale dell’altra contraente. Diversamente opinando, si perverrebbe a un’assoluta dilatazione del concetto di controllo esterno, finendo, così con l’associarlo automaticamente a qualsivoglia ipotesi di rapporto negoziale stabile coinvolgente un operatore del c.d. indotto generato da altra impresa.
L’eterodirezione, onde dare luogo a responsabilità ex art. 2497 c.c., deve essere illecita e abusiva, ossia superare i limiti entro cui costituisce fenomeno consentito dall’ordinamento e che la novella del 2003 ha individuato nell’osservanza dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione può giustificare l’impiego della gestione delle imprese controllate non a esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, o comunque di interessi di soggetti terzi estranei alla controllata, bensì per il coordinamento degli interessi di tutte le società del gruppo.

L’esistenza di diritti particolari dei soci, previsti dallo statuto sociale, che consentono loro di influire sull’andamento della vita sociale anche delle società controllate non costituisce circostanza idonea a superare la presunzione prevista dall’art. 2497-sexies c.c., a mente del quale l’attività di direzione e coordinamento si presume con riguardo alle società controllanti ai sensi dell’art. 2359 c.c.

Le determinazioni assunte dai soci della controllante nell’esercizio dei loro diritti particolari non esplicano alcun effetto diretto nella vita sociale della controllata, poiché devono essere sempre esternate tramite gli organi sociali della controllante.

L’assenza di indicazioni, nella visura camerale e nella corrispondenza della controllata, circa la sua soggezione all’attività di direzione e coordinamento della controllante è irrilevante, posto che la controllante non può trarre vantaggio dall’inosservanza degli obblighi di pubblicità previsti dall’art. 2497-bis c.c. gravanti su di essa e sui suoi amministratori.

Il diritto previsto dall’art. 2476, co. 2, c.c. può essere esercitato non solo per tutelare gli interessi della società, ma anche interessi individuali del socio, tra i quali rientra l’esercizio dei diritti particolari previsti dallo statuto sociale.

La postergazione, prevista dall’art. 2467 c.c. in relazione al finanziamento dei soci, è richiamata anche dall’art. 2497 quinquies c.c. con riguardo ai finanziamenti infragruppo, eseguiti dalla società che esercita una attività di direzione e coordinamento o da altra società assoggettata ad essa. La norma appena citata, peraltro, attribuisce il carattere in parola ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti: dunque, a tutti i finanziamenti operati dai soggetti indicati, per il solo fatto che provengono da essi; non è invece richiesta la prova che il finanziamento operato da una sottoposta in favore di un’altra sia stato a sua volta imposto dalla capogruppo.

L’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, esercizio del controllo a livello gestorio, trova la sua fonte nel surplus di potere di fatto di cui un soggetto è titolare in virtù di una qualificata relazione con la società, che si crea sulla base di poteri che il soggetto è capace di esercitare sulla società stessa e che, tuttavia, li eccede, consentendo al titolare di esercitare un’attività – appunto l’attività di direzione e coordinamento – di per sé formalmente non inclusa in quei poteri; se l’attività è compiuta non nel rispetto dei corretti principi di gestione societarie e imprenditoriale genera responsabilità risarcitoria se da essa ne deriva un pregiudizio, in difetto di vantaggi compensativi.

La responsabilità ex art. 2497 c.c. può sorgere anche in esito ad una singola operazione se essa genera un pregiudizio e non costituisce espressione dei corretti principi di gestione societaria.

La responsabilità da abuso di attività di direzione e coordinamento ha natura contrattuale e secondo i principi che regolano gli oneri di allegazione e di prova in ipotesi di responsabilità contrattuale l'attore deve provare: - l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento (titolo); - il danno (pregiudizio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione, pregiudizio all'integrità del patrimonio); - il nesso causale tra attività di direzione e coordinamento e danno. Secondo le usuali categorie l’attore sarebbe invece esentato dalla prova dell'illiceità dell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento e la società convenuta-controllante dovrebbe provare che il danno deriva da causa a lei non imputabile - cioè la liceità dell'attività direttiva (conformità alle regole di corretta gestione societaria ed imprenditoriale) -, ovvero di avere fatto tutto quanto in suo potere per evitare il danno (art. 1218 c.c.). Oppure la società convenuta-controllante potrà, in presenza di abuso, provare l'esistenza di vantaggi compensativi (o che il danno è stato eliminato). In particolare, configurando la responsabilità come contrattuale, non v'è dubbio che la prova dell'esistenza dei vantaggi compensativi si propone come elemento scriminante la responsabilità (e non la loro assenza come elemento costitutivo della responsabilità) e va provata dalla società controllante convenuta. È vero tuttavia che la responsabilità non può derivare, genericamente, da un'attività (qui peraltro in se stessa legittima), ma sempre da un fatto determinato, da un'operazione o da un insieme di operazioni, diverse e collegate o dello stesso tipo e ripetute, ma in ogni caso adeguatamente individuate e, soprattutto, la loro illiceità – specie in relazione ad una clausola molto aperta quale quella che costituisce il criterio di liceità dell'attività di direzione e coordinamento - può non essere di immediata percezione sicché l'attore deve quanto meno allegare in modo specifico e dettagliato il profilo di illiceità che ritiene connotare il fatto generativo di danno, altrimenti la convenuta rimane privata della possibilità di difendersi.

L’attività di direzione e coordinamento costituisce un’attività di fatto, giuridicamente rilevante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari; perciò per "attività di direzione e coordinamento" deve intendersi l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali; si tratta dell’espressione di un potere di ingerenza che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta che si traspongono in decisioni dei suoi organi. L’attività di "coordinamento" realizza un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all’insieme delle società, mentre l’attività di "direzione" individua una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa ossia sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.

L'attività direttiva rilevante ai fini dell’applicazione sia dell’art. 2497 c.c. sia dell’art. 2497-bis c.c. è quella che interferisce con la gestione dell’impresa e si ingerisce in essa l’attività in questione, e la responsabilità che dal suo esercizio abusivo può prescindere dall’esistenza di un controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., realizzandosi attraverso l’esercizio effettivo del potere di una società di dirigere e coordinare altre società secondo un progetto unitario.

Ai fini della configurabilità dell’esercizio di attività da direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. il ricorso alla presunzione ex art. 2497-sexies c.c. non soddisfa pienamente l’onere probatorio, essendo necessario, per colui che agisce ex art. 2497 c.c., allegare gli elementi costitutivi dell’abuso dell’attività da direzione e coordinamento dovendo provare l’esercizio in fatto dell’eterodirezione con riguardo alle operazioni gestorie contestate.

Ciascuna società componente di un gruppo costituisce un soggetto giuridico distinto e dotato di autonomia patrimoniale perfetta che risponde unicamente con il suo patrimonio solo verso i suoi creditori: possono così configurarsi solo creditori di ogni singola società, garantiti esclusivamente dal patrimonio della loro debitrice, mentre persiste sempre il diaframma della personalità giuridica tra il socio di ciascuna società o ente componente il gruppo e i suoi creditori. Neanche la previsione dell’art. 2497, co. 3, c.c. in materia di responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento, che riconosce al creditore sociale l’azione nei confronti dell’ente o della società dominante solo se non sia stato soddisfatto dalla società eterodiretta, può essere interpretata in modo tale da trarvi il fondamento normativo di una responsabilità sussidiaria della holding per il pagamento dei debiti della società dominata. La situazione non muta ove al vertice della struttura del gruppo si collochi un ente pubblico controllante di una società c.d. in house, dal momento che neanche il peculiare rapporto corrispondente al c.d. controllo analogo, indispensabile ai fini l’affidamento diretto dei servizi pubblici in deroga alla disciplina dell’evidenza pubblica, vale a determinare la dissolvenza dell’autonomia patrimoniale delle singole società del gruppo e meno che mai a creare la confusione tra i patrimoni del socio pubblico e delle diverse società del gruppo che solo potrebbe giustificare una responsabilità patrimoniale diretta dell’ente holder per le obbligazioni sociali contratte con i terzi dalle società controllate. Al riguardo è sufficiente evidenziare che nessuna previsione normativa consente di trarre una simile conseguenza dalla speciale relazione che si instaura tra il socio pubblico e la società in house in forza del c.d. controllo analogo. Una diversa conclusione, del resto, contrasterebbe con lo scopo stesso della disciplina legislativa che consente all’ente l’adozione della peculiare struttura organizzativa dei servizi pubblici mediante affidamento diretto alla società in house proprio per sfruttare il vantaggio della separazione del patrimonio sociale destinato all’attività della gestione dei servizi pubblici secondo criteri di economicità dal patrimonio comunale a fini di contenimento della spesa pubblica.

Il c.d. controllo analogo consiste nella particolare relazione statutaria o pattizia che lega il socio pubblico alla società in house riconoscendogli un complesso di poteri aggiuntivi straordinari, per lo più di carattere automatico, di ingerenza sulla gestione economica e finanziaria della società tale da assicurargli un controllo analogo a quello normalmente esercitato in regime di subordinazione gerarchica sui propri uffici. Il controllo analogo è, però, una fattispecie corrispondente al particolare rapporto statutario o pattizio tra l’ente pubblico socio e la società in house che, o è configurato come tale nello statuto e nei patti parasociali e allora assicura al socio pubblico un potere assoluto pressoché connaturato di ingerenza nella gestione sociale, o non esiste e allora il rapporto tra il socio pubblico e la società partecipata resta, una volta escluso l’effettivo esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, un semplice rapporto di controllo societario. E, in tal caso, non è un controllo predicabile in termini di dovere di “vigilanza” sulla gestione o di obbligo di “ingerenza” nell’attività della partecipata, passibile di essere o meno assolto dal socio pubblico posto che il socio unico, in quanto tale, non ha obblighi o doveri di simile natura e meno che mai il dovere di ripatrimonializzare e rifinanziare la società in perdita, in modo tale da assicurare protezione dall’insolvenza ai creditori sociali.

L’azione risarcitoria proposta verso l'ente pubblico per “omissione del controllo analogo nella gestione in house” va ricondotta alla fattispecie della responsabilità aquiliana per c.d. lesione del credito ai sensi dell’art. 2043 c.c.

L’art 2497 sexies c.c. pone una presunzione non assoluta ma relativa, iuris tantum, tale per cui, pur in presenza dell’elemento da cui si trae la presunzione (la posizione di controllo in assemblea o la particolare posizione contrattuale) è ammessa la prova contraria. La prova contraria dovrà essere fornita da colui la cui posizione è attinta dalla presunzione. La presunzione di esercizio di attività di direzione e coordinamento che si fonda sul controllo assembleare ex art 2359, n. 1, c.c. si caratterizza per porre in correlazione la situazione statica del controllo in assemblea con l’esercizio dinamico dell’attività di direzione e coordinamento nella eterodiretta. Può dirsi che l’attività di direzione e coordinamento, in sé legittima, sia esercizio del controllo a livello gestorio. Controllo assembleare e attività di direzione e coordinamento sono due situazioni differenti, la presunzione legale ex art 2497 sexies c.c. fa discendere dalla prima situazione la prova della seconda, ma non consente di ricondurre ad uno le due.

L’obbligo di verità gravante sulla società in sede di redazione del bilancio di esercizio non risulta pienamente compatibile con l’interpretazione e applicazione de plano della presunzione ex art 2497 sexies c.c. Il principio di verità del bilancio e il principio di effettività dell’attività di direzione e coordinamento non possono quindi andare disgiunti: rigorosamente vanno valutati tutti gli elementi in atti al fine di accertare se il controllo oltre che esercitato in assemblea si è inverato anche nella fase dinamica gestoria. La presunzione ex art. 2497 sexies c.c. con riferimento agli obblighi di informazione (contenuto del bilancio) si atteggia diversamente rispetto alle ipotesi di responsabilità gestoria invocate verso la controllante holding perché, mentre in queste ultime la presunzione di direzione e coordinamento discendente dal dato noto del controllo assembleare è sostenuta da uno o più atti gestori che si assumono compiuti su indicazione, volontà della controllante, nel caso di violazione agli obblighi informativi contabili a fronte della presunzione si ha la denuncia di una omissione. La parte che contesta il rapporto di direzione e coordinamento è onerata della prova positiva contraria, cioè la prova di quei fatti che portano a escludere in concreto l’esercizio di attività di direzione e coordinamento. La prova contraria del fatto negativo può essere resa anche attraverso elementi presuntivi.

Nella situazione in cui la holding, operando già a patrimonio netto negativo e quindi in modo tale da traslare sui propri creditori il rischio delle sue nuove iniziative imprenditoriali, esegue finanziamenti nei confronti di una società controllata operativa a sua volta sull’orlo dell’insolvenza non sono configurabili i cc.dd. vantaggi compensativi che presuppongono l’operatività secondo criteri di economicità di tutte le società del gruppo in modo tale che l’impiego delle risorse a favore di una controllata sia effettivamente compensato nel patrimonio della controllante dal risalire dei proventi dell’attività della controllata operativa in misura tale da assicurare il soddisfacimento anche del suo ceto creditorio. Non valgono, quindi, a configurare vantaggi compensativi per la massa dei creditori della holding che opera a patrimonio netto negativo né la destinazione del finanziamento alla riduzione del passivo della controllata di cui hanno beneficiato solo i suoi creditori, né la liberazione dalle garanzie prestate tramite un’altra società controllata di cui si è avvantaggiata semmai solo la massa dei creditori della controllata garante.

L’art. 2467 c.c. si applica anche ai finanziamenti eseguiti dai soci amministratori di società per azioni.