L’art. 2510 bis c.c. sancisce il principio per cui il trasferimento all’estero della sede statutaria comporta una operazione di trasformazione transfrontaliera e internazionale (come è da ritenere quella di trasferimento della sede in Egitto, paese non UE); l’operazione di trasformazione va attuata seguendo il procedimento stabilito dal D.lgs 19/2023, artt. 6 segg cui fa seguito la pubblicità di cui all’art. 14; in particolare l’art 14 D lgs 19/2023 dispone che per la società sottoposta a trasformazione transfrontaliera la decisione di trasformazione è depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese dove ha sede la società entro trenta giorni dall’attestazione di espletamento del controllo di legalità; questo articolo si applica anche alle operazioni internazionali, tra cui le trasformazioni internazionali, in virtù del disposto dell’art 4 comma 2 del D Lgs 19/2023. Non è dunque consentito il trasferimento della sede all’estero senza un procedimento di trasformazione.

La mancata previsione normativa dell'organo assembleare nelle società di persone non comporta che ne sia vietata la costituzione e che sia preclusa ai soci, allorquando debbano esprimere il proprio 'consenso' nelle materie di cui agli artt. 2252, 2275, 2301, 2257, comma 2; 2258, comma 2; 2322, co. 2, c.c., la possibilità di riunirsi in assemblea per deliberare appunto, così come richiesto dai detti articoli, all'unanimità ovvero a maggioranza. Tale facoltà rimessa ai soci non è impedita dall’assenza di una normativa ad hoc sulla società di persone sulle modalità di raccolta del consenso (pur contemplandosi il criterio della maggioranza, per teste o quote di interessi o in alternativa il criterio dell’unanimità) e dalla mancata previsione tra gli organi sociali dell’assemblea, chiamata ad esprimere la volontà dei soci. Pertanto, in alternativa alla raccolta separata delle singole manifestazioni di volontà, i soci possono decidere di adottare una delibera formale, sia che il metodo collegiale sia previsto con clausola statutaria, sia che i soci ritengano di adottarlo in via estemporanea. La disciplina applicabile, in via analogica, alla delibera invalida, è da rinvenirsi negli artt. 2377 e ss e non invece nei principi generali sulle patologie dei negozi plurisoggettivi.
In termini generali, deve osservarsi che l’art. 2500 ter cc introduce una deroga rilevante all’art. 2252 cc, posto che consente ai soci di società di persone, salvo che non sia diversamente previsto da disposizione del contratto sociale, di provvedere alla trasformazione con decisione presa a maggioranza, benché la trasformazione rientri nel novero delle decisioni che integrano una indubbia modificazione del contratto sociale. Di detta deroga al principio generale non può che darsi applicazione restrittiva alla sola delibera di trasformazione, non essendo consentito applicarsi il principio maggioritario anche per le modifiche statutarie che certamente non siano necessitate dal tipo societario prescelto. La deroga al principio dell’unanimità dei consensi non può estendersi ad ogni modifica statutaria meramente occasionata dalla trasformazione, in quanto, se è vero che il potere di trasformare la società dà di regola il diritto a riscriverne lo statuto, deve a contrario ritenersi che, quando ad una determinata maggioranza sia stato dato il solo potere di decidere della trasformazione, detto potere non contempli anche quello di modificare le clausole statutarie del vecchio tipo compatibili con il nuovo.
L’iscrizione al Registro delle Imprese della delibera di trasformazione osta alla declaratoria di invalidità di detta delibera, ma non sottrae invece al sindacato giudiziale le eventuali decisioni contestuali, adottate quindi prima dell’efficacia della trasformazione medesima, di modificazione del contratto sociale. E' infatti da escludere che l’iscrizione possa avere efficacia sanante di deliberazioni di modifiche statutarie che non sono rese necessarie dalla trasformazione, ma che sono da questa meramente occasionate, non ricorrendo, infatti, alcuna esigenza di stabilizzazione degli effetti di tali modifiche, ininfluenti sull’organizzazione del nuovo tipo societario, con la conseguenza che esse non possono ritenersi comprese nella nozione di atto di trasformazione in senso stretto che l’art. 2500 bis c.c. contempla.

La fusione per incorporazione tra due società comporta che i valori attivi e passivi della incorporata vanno a ricomporsi, insieme a quelli della incorporante, nel bilancio della società risultante dalla fusione; alcuni valori, però, non possono confluire nei bilanci di quest’ultima ma devono essere annullati: così è, per esempio, per i reciproci debiti e crediti delle partecipanti alla fusione e per le partecipazioni di una nell’altra. Se il valore della partecipazione annullata supera quello della porzione del patrimonio netto apportata dall’incorporata si ha un disavanzo di fusione.

A norma dell’art. 2504-bis c.c. il disavanzo di fusione deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per  la differenza ad avviamento, alla stregua di un costo sostenuto per l’operazione. Il principio contabile nazionale OIC 4 spiega però che un valore non imputabile a uno specifico elemento è da considerare avviamento solo ove possibile, dovendo altrimenti essere eliminato dall’attivo e detratto dalla riserva di consolidamento, se esistente, o, se non esistente la riserva, inserito nel conto economico come costo. Detto disavanzo, se è registrato all’attivo e non come perdita, dev’essere ammortizzato secondo la disciplina dettata dall’art. 2426 c.c. (richiamato dall’art. 2504-bis) e dal principio OIC 24. In tal senso, l’art. 2426 c.c., nella versione vigente nel 2010, imponeva un ammortamento massimo quinquennale, consentendo un periodo limitato di durata superiore di cui doveva essere data adeguata motivazione nella nota integrativa; dopo la modifica apportata a partire dal 2016, l’ammortamento dev’essere effettuato secondo la vita utile del bene e, se questa non è determinabile, entro un massimo di dieci anni. Anche l’OIC 24, ante d.Lgs 139/2015, fissava il periodo massimo di ammortamento in cinque anni, salve specifiche ragioni da evidenziare nella nota integrativa, mentre, a seguito della riforma, ribadisce la durata commisurata alla vita utile (ma mai superiore ai venti anni) o, se questa non determinabile, al decennio. In pratica, un ammortamento superiore al quinquennio può essere adottato a condizione che ne siano spiegate le ragioni.

Il disavanzo residuo di una operazione di fusione può essere imputato alternativamente o a specifici beni dell’attivo oppure ad avviamento, se espressivo di un plusvalore, altrimenti imputato a perdita; in tal senso, l’imputazione ad avviamento postula comunque che il disavanzo residuo rappresenti un plusvalore acquisito: l’OIC 4 spiega (punto 4.4.3.1) che la differenza residua del disavanzo di annullamento non può essere considerata sic et simpliciter avviamento: è necessario valutare se l’avviamento effettivamente esista e deve comunque essere legato alla operazione stessa e non ad altre future ed incerte o conseguenti alla fusione.

Il controllo del conservatore del registro delle imprese è circoscritto alla verifica della tipicità dell’iscrizione richiesta e della corrispondenza formale dell’atto alla legge senza che questo controllo possa sconfinare in un vaglio di validità dell’atto e di definizione del suo contenuto se non nei limiti in cui questo sia strettamente necessario per ricondurre l’atto al tipo legale. Il controllo del giudice del registro si muove nell’ambito di detti confini.

Ciò che il conservatore iscrive sono fatti o atti tipici, le informazioni pubblicate nel registro imprese sono quelle previste dalla legge, con gli effetti di pubblicità notizia ex art 2193 c.c. o costitutiva posti dalla stessa legge.

Nell’ipotesi dell’operazione straordinaria della fusione il legislatore, all’art 2504 bis c.c., stabilisce come regola generale che l’efficacia dell’operazione decorre dall’esecuzione dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art 2504 c.c. attribuendo, solo con riferimento alla fusione per incorporazione, alle parti la facoltà di stabilire una data di efficacia successiva all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art 2504-bis c.c.. L’efficacia della fusione di cui all’art 2504 c.c è in primo luogo quella civile. Per ogni tipo di fusione le parti possono entro certi limiti antergare alla efficacia civilistica della fusione gli effetti contabili e fiscali (art. 2504-bis, comma 3, c.c.; artt. 172 e 173 d.p.r. 917/1986). In ogni caso la data di decorrenza della fusione va indicata e se non è indicata decorre ex lege dall’ultima iscrizione come stabilisce l’art 2504-bis c.c.. Il sistema di pubblicità e il principio di predeterminazione della data di efficacia della fusione soddisfano l’esigenza di certezza del momento di efficacia dell’operazione stante la rilevanza della vicenda organizzativa/trasformativa della fusione e ne consentono la conoscibilità ai terzi comunque interessati: è necessario quindi che risulti predeterminato e pubblicato in modo preciso il tempo in cui avviene l’efficacia della fusione. Queste considerazioni portano a comprendere come non possa essere rimessa ad una interpretazione dell’atto affidata al conservatore del registro delle imprese e a seguire del giudice del registro delle imprese in sede di controllo di regolare tenuta del registro medesimo l’individuazione della data di efficacia della fusione e la tempistica delle conseguenti inscrizioni, tra cui la cancellazione della società incorporata. Non sta al giudice del registro stabilire se l'eventuale disallineamento dei diversi effetti della fusione voluto dalle parti sia ammissibile e se  la disciplina contabile e fiscale seguirà o meno la data di efficacia della fusione; il contenuto dell’atto di fusione resta fermo, comunque valido ed efficace. Il giudice del registro deve limitarsi a riscontrare la legalità delle iscrizioni, la corrispondenza al contenuto formale dell’atto di fusione allegato e alle richieste presentate con la compilazione della modulistica in linea con il contenuto dell’atto.

Il fondamento dell’opposizione alla scissione è da ravvisare nel rischio che il compimento dell’operazione possa pregiudicare le ragioni dei creditori, rendendo probabile il mancato o ritardato soddisfacimento delle relative pretese. Attesa la natura dell'operazione, non basta al creditore dedurre genericamente una riduzione della garanzia patrimoniale, dovendo piuttosto egli fornire elementi idonei a sostenere l’esistenza di un effettiva probabilità che l’operazione – anche alla luce di una valutazione complessiva delle caratteristiche e degli effetti della stessa su un piano patrimoniale, economico e finanziario – possa arrecare un pregiudizio, non necessariamente attuale ma anche solo potenziale, al soddisfacimento del proprio credito. Tale rischio deve essere valutato considerando che il creditore opponente è creditore della società scindenda, quindi valutando, da un lato, le possibilità di soddisfacimento del credito avendo come riferimento le garanzie economico-patrimoniali che offre tale società prima ed indipendentemente dalla scissione e, dall’altro, le garanzie che offrirebbe, dopo la scissione, la società che rimarrebbe (la scissa) o diverrebbe (la beneficiaria) debitrice.

Ne consegue che colui che si avvale dello strumento dell’opposizione alla scissione deve, pertanto, provare innanzitutto di essere titolare già al momento dell’iscrizione o pubblicazione del progetto di scissione di un credito, anche litigioso o non scaduto né liquido, verso la società scindenda e poi che, dal raffronto tra la consistenza del patrimonio e le prospettive reddituali della società prima dell’operazione e quelle successive emerga la probabile insufficienza delle risorse disponibili a far fronte al complesso dei debiti sociali pregressi.

La cauzione imposta ai sensi dell’art. 2445 c.c. (richiamato dall’art. 2503 c.c.) ha un carattere lato sensu cautelare e strumentale, poiché è finalizzata a garantire il creditore dai danni che la fusione può provocargli, ma non rappresenta l’oggetto di un diritto al mantenimento che il creditore stesso può esercitare nei confronti delle società che l’hanno posta in essere.

La responsabilità da fusione, che fonda il diritto al risarcimento ex art. 2504-quater c.c., non genera un obbligo di adempimento in luogo della società incorporata (nell’ipotesi che questa fosse debitrice), ma solo un obbligo di riparazione di quei danni direttamente provocati dalla fusione stessa, ossia limitato alla perdita di quella parte del credito divenuta irrealizzabile proprio a causa della incorporazione: è quindi necessario che il credito prima dell’operazione denunciata potesse essere soddisfatto, almeno in una determinata misura, e che dopo l’operazione non lo sia più, o lo sia in misura inferiore.

Ai fini della prova della legittimazione attiva all’esercizio dell’azione di opposizione alla fusione o alla scissione non è indispensabile che il credito dell’opponente risulti dalle scritture contabili della società coinvolta nell’operazione di fusione e indicata come propria debitrice, ché, invece, la dimostrazione della qualità richiesta può esser data anche in altro modo. In particolare, con riferimento ai crediti contestati, ai fini dell’apprezzamento della legittimazione all’opposizione il giudice investito dell’azione ex artt. 2506 ter e 2503 c.c. deve limitarsi a una cognizione sommaria circa l’esistenza e fondatezza delle ragioni di credito dell’istante, potendo respingere l’opposizione per carenza di legittimazione solo quando la pretesa dell’opponente si presenti prima facie manifestamente priva di fondamento.

Considerando che la scissione non costituisce cessione a terzi in senso pieno e, in particolare, che i soggetti scaturiti dalla scissione rispondono solidalmente, nei limiti del patrimonio ricevuto, dei debiti della scissa non soddisfatti alla data della scissione (2506 quater c.c.), non può dirsi che la scissione da sola comporti automaticamente pregiudizio alle ragioni del creditore, che vede anzi moltiplicarsi il numero dei debitori. Se così fosse, poiché non esistono società senza debiti, ogni scissione sarebbe per ciò solo lesiva e revocabile.

È ammissibile l’azione revocatoria ordinaria di un atto di scissione societaria, che si attesta come rimedio diverso e complementare rispetto all’opposizione dei creditori ex art. 2503 c.c., in quanto l’azione revocatoria è finalizzata a ottenere l’inefficacia relativa dell’atto, al fine di renderlo inopponibile al solo creditore pregiudicato, avendo natura di rimedio successivo perché contesta un atto dispositivo già perfezionato, il cui effetto sia pregiudizievole per l’azione esecutiva. Diversamente, l’opposizione dei creditori sociali ex art. 2503 c.c. è finalizzata a far valere l’invalidità dell’atto.

In caso di scissione societaria - conformemente al disposto di cui all’art 2901 c.c., a mente del quale l’oggetto della revocatoria è rappresentato dagli atti con cui il debitore dispone del proprio patrimonio - l’atto oggetto di revocatoria dovrebbe individuarsi nell’assegnazione patrimoniale della società scissa alle società beneficiarie, quale momento indefettibile e necessario della scissione, che in quanto tale comporta una riduzione di parte o dell’intero patrimonio della società scindenda a favore dell’unica beneficiaria o della pluralità di beneficiarie.

Quando sia soggetto a revoca l’atto di scissione, stipulato in esecuzione di una delibera, occorre provare il carattere fraudolento di quest’ultima, da cui è sorto l'obbligo di stipula dell’atto di scissione poi adempiuto, e tale prova può essere data nel giudizio introdotto con la domanda revocatoria dell’atto di assegnazione, indipendentemente da un'apposita domanda volta a far dichiarare l'inefficacia della delibera, fermo restando che la sussistenza del presupposto dell'eventus damni per il creditore va accertata con riferimento alla stipula della scissione.

Nel giudizio di accertamento della responsabilità degli amministratori e sindaci per atti distrattivi, l’attuazione di una scissione parziale implicante una cessione in favore di altra società di un patrimonio netto attivo non costituisce, di per sé, espressione di una condotta distrattiva in danno della società scissa. In tal senso depone il dettato normativo offerto dall’art. 2506-quater, co. 3 c.c. È dunque lo stesso legislatore ad ipotizzare, disciplinandola normativamente, l’eventualità di un conferimento in favore della società beneficiaria di un attivo patrimoniale di importo superiore alle passività contestualmente attribuite.

Ed invero, il giudizio di illiceità in sé dell’operazione presuppone non una mera comparazione tra i valori dell’attivo e del passivo trasferiti, quanto piuttosto una valutazione in concreto che, tenendo conto della effettiva situazione debitoria in cui operava la società al momento della scissione, consenta di connotare l’operazione – in sé astrattamente lecita – come volutamente depauperatoria del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale. L’accoglimento della domanda richiede pertanto una prova della dolosa preordinazione di tale operazione straordinaria a fini distrattivi.

D'altro canto, merita sicuramente accoglimento la domanda tesa al ristoro delle ulteriori voci di danno subite dalla società che siano conseguenza, diretta o indiretta, dell’operazione straordinaria di scissione che, benché non intrinsecamente distrattiva, si poneva come funzionale al perseguimento di interessi personali dei soli soci amministratori ed in aperto contrasto con le esigenze aziendali ed organizzative della predetta società.

Unitamente agli amministratori dovranno rispondere, in solido e per le rispettive quote di pertinenza, anche i sindaci che abbiano omesso di attivare gli strumenti di controllo loro riconosciuti dall’ordinamento – primo fra tutti il ricorso ex art. 2409 c.c. teso ad ottenere un accertamento giudiziale di gravi irregolarità gestorie potenzialmente lesive per la società – durante l’intero periodo preso in considerazione, essendo gli illeciti gestori compiuti dall’organo amministrativo senz’altro riscontrabili dai sindaci e, al contempo, prevenibili o censurabili in caso di tempestiva attivazione da parte di questi ultimi.

Nell'ambito di una complessa operazione di fusione societaria, non esiste un unico rapporto di cambio esatto, il quale va, invece, determinato all'interno di una ragionevole banda di oscillazione dipendendo il rapporto di cambio dalla discrezionalità tecnica degli amministratori, dovendosi escludere che esso sia univocamente desumibile dal rapporto matematico intercorrente tra le unità patrimoniali facenti capo alle società partecipanti alla fusione. Nel rapporto di cambio si deve rispettare il principio di parità e quindi ogni socio avrà una partecipazione di valore tendenzialmente corrispondente a quella in precedenza posseduta, nel rispetto dell'apporto delle diverse società all'aggregato della nuova realtà post fusione, alla luce del rapporto fra i rispettivi valori.

Nessun metodo di valutazione delle partecipazioni sociali può avere il privilegio dell'assoluta attendibilità e la migliore approssimazione verso una valutazione effettivamente adeguata si ottiene mediante il c.d. giudizio integrato di valutazione. La scienza aziendalistica, infatti, discorre di metodi diretti di valutazione delle azioni come titoli (meno attendibili, in quanto meno oggettivi) e metodi indiretti di valutazione del patrimonio sociale e dell'azienda (più attendibili e oggettivi), la cui affidabilità bilanciata consiglia un uso misto dei medesimi. Il legislatore si limita a postulare che il rapporto di cambio debba essere congruo: non ha preteso l'assoluta esattezza matematica del concambio, così come ha omesso di indicare criteri inderogabili cui attenersi nella stima. Ciò significa che non esiste un unico rapporto di cambio esatto, con la conseguenza che la nozione di congruità finisce per ammettere una pluralità di concambi, i quali, entro il menzionato accettabile arco di oscillazione, sono tutti soddisfacenti dal punto di vista del legislatore, ed è proprio il giudizio integrato di valutazione a propiziare la migliore approssimazione verso una stima effettivamente adeguata.

Al fine di verificare la congruità del rapporto di cambio, lo scostamento in ridotta percentuale (10%) della valutazione del valore delle partecipazioni (sulla base di un accordo che le parti hanno stipulato per evitare eventuali effetti pregiudizievoli derivanti dalla valutazione del concambio) rientra nel range della intrinseca opinabilità di ogni processo valutativo che ha ad oggetto la misurazione del valore di un'impresa: pertanto, può dirsi che un tale tipo di scostamento è insito nel rischio dell'operazione straordinaria di fusione cui i soci hanno aderito, come dispone l'art. 2502 c.c.

L’esperto nominato ai sensi degli artt. 2437 ter e 2473 c.c. deve determinare il valore delle partecipazioni, ai fini del recesso, secondo equo apprezzamento. Tale determinazione è sottoposta al regime dell’art. 1349, co. 1, c.c. e può quindi essere impugnata soltanto per manifesta iniquità o erroneità. L’erroneità della perizia consiste in un ragionamento caratterizzato da contraddittorietà tra premesse e conclusioni, fondato su dati di fatto manifestamente errati o inficiato da errori di calcolo evidenti. La manifesta iniquità, invece, consiste in un’obiettiva sproporzione tra prestazioni, tale da ingenerare una lesione ultra dimidium, secondo il canone ricavabile dall’art. 1448 c.c. Per essere manifeste, iniquità ed erroneità devono essere desumibili direttamente dall’esame della determinazione del terzo e non da elementi estrinseci e devono tradursi in una rilevante sperequazione tra le prestazioni contrattuali contrapposte, come determinate attraverso l’attività dell’arbitratore o, in termini equivalenti, in un risultato concretamente ben distante, a livello sia quantitativo che qualitativo, da quello reputato corretto. Benché la stima dell’esperto debba farsi avuto riguardo ai criteri previsti dalla disciplina di settore, anziché in base alla semplice equità mercantile e a nozioni di comune esperienza, la discrezionalità resta comunque elevata, poiché esistono diverse metodologie di valutazione delle imprese, le quali di norma restituiscono valori anche apprezzabilmente differenti. Ne consegue che la motivata scelta, da parte dell’esperto, di un metodo di valutazione a preferenza di un altro integra un semplice dissenso tecnico, che non può ritenersi indice di manifesta iniquità o erroneità della determinazione e non è quindi sufficiente ad attivare il potere del giudice di determinare il valore della partecipazione in sostituzione dell’esperto.

Nella fusione la fissazione del concambio richiede una valutazione patrimoniale e reddituale delle entità che partecipano all’operazione, secondo uno o più metodi di valutazione adeguati ad esprimere il peso economico relativo delle medesime. Dal momento che nessun metodo può avere il privilegio della piena attendibilità, la legge non richiede l’assoluta esattezza matematica del concambio, così come non pretende di fissare criteri inderogabili cui attenersi nella stima, ma soltanto l’adeguatezza dei criteri adoperati, limitandosi a prescrivere la congruità del concambio, cioè che sia fissato all’interno di una ragionevole banda di oscillazione. Pertanto, la nozione di congruità finisce per ammettere una pluralità di concambi, i quali, entro il menzionato accettabile arco di oscillazione, sono tutti soddisfacenti dal punto di vista del legislatore. Se più concambi sono egualmente legittimi, perché compresi in un ragionevole intervallo di valori, la scelta del concambio effettivo cessa di essere questione esclusivamente tecnico-valutativa e diventa materia di possibile negoziato tra gli amministratori delle società, sul quale incidono le prospettive strategiche dell’integrazione tra le imprese e altre considerazioni di mercato nonché la forza contrattuale delle società e la presenza di vincoli giuridici o di fatto, che riducano l’autonomia negoziale di una di esse e siano in grado di spostare gli equilibri economico-patrimoniali rispetto a una media teorica dei valori.

Il valore determinato ai fini del concambio di fusione può in generale ritenersi un indice affidabile del valore delle azioni anche ai fini della liquidazione in caso di recesso. In primo luogo, perché tale dato presenta un’elevata attendibilità. Inoltre, perché l’art. 2437 ter c.c. richiede di considerare, oltre alla consistenza patrimoniale e alle prospettive reddituali della società, anche l’eventuale valore di mercato delle azioni. La fusione non è un contratto di scambio né l’assegnazione di partecipazioni in concambio può in alcun modo essere definita un prezzo del consenso alla fusione, ma non si può dubitare che anche il concambio possa essere oggetto di negoziato e riflettere il valore di mercato delle azioni. Di contro, il valore considerato ai fini del concambio potrebbe risultare non attendibile o comunque inutilizzabile ai fini della determinazione del valore della partecipazione in caso di recesso se incompatibile con i criteri normativi o statutari previsti per la liquidazione del socio e, più ancora, se il valore del capitale economico delle società partecipanti alla fusione venga elaborato in prospettiva sinergica, considerando i benefici attesi dalla fusione e dal processo di integrazione tra le imprese o, in altri termini, valutando la società risultante dalla fusione e non quelle che vi partecipano: valutazione, quest’ultima, evidentemente incompatibile con l’art. 2437 ter c.c., il quale richiede di considerare valore e prospettive reddituali esclusivamente della società ante-fusione, coerentemente con la scelta di disinvestimento compiuta dal socio e il rifiuto di prendere parte all’entità risultante dalla fusione.

[Nel caso di specie, il valore delle azioni ai fini del concambio era stato determinato in ottica stand alone, cioè sulla base del valore della società in assoluto e quindi è stata esclusa l’esistenza di una diversità metodologica o di contenuto che ostacolasse l’utilizzo di tale valore anche ai fini della determinazione del valore di liquidazione spettante ai soci receduti].