La norma di cui all’art 2437 c.c. si riferisce alle sole ipotesi di eliminazione di una causa di recesso “disponibili” (cioè liberamente previste dallo statuto), la cui eliminazione fa sorgere il diritto di recesso in capo ai soci che non hanno concorso alla relativa delibera e che avevano “pesato” l’esistenza della clausola soppressa nel complesso delle disposizioni statutarie al momento di scegliere se entrare a far parte della compagine sociale oppure no. Essa non è invece applicabile alle ipotesi in cui la causa di recesso prevista dallo statuto sia meramente ripetitiva di un’ipotesi di recesso ex lege. 

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l'azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di s.r.l. può essere proposta dal singolo socio che agisce come sostituto processuale, in nome proprio ma nell'interesse della società, la quale in questo caso è litisconsorte necessario.

La responsabilità degli amministratori di s.r.l. nei confronti della società ha natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società stessa; di conseguenza, il diritto fatto valere dal socio appartiene alla società che è, e rimane, titolare del diritto al risarcimento del danno dalla stessa sofferto a causa della condotta di mala gestio degli amministratori.

La nullità delle delibere assembleari in conformità all'art. 2379 c.c. è ravvisabile nell’ipotesi di mancata convocazione dell’assemblea, mancanza del relativo verbale, impossibilità/illiceità dell’oggetto, modifica dell’oggetto sociale per attività illecite o impossibili e il relativo vizio è deducibile da chiunque vi abbia interesse indipendentemente dalla percentuale di partecipazione al capitale sociale in capo a chi agisce. Nel caso di annullabilità della delibera assembleare per non conformità della delibera a legge o statuto, la legittimazione ad agire spetta solo al socio che, individualmente o insieme ad altri attori, detiene almeno il 5% del capitale sociale.

Il principio in base al quale i vizi comportanti la radicale nullità della delibera di sodalizi assoggettati alla disciplina dettata per società per azioni, rappresenta l’eccezione, tassativamente prevista dall’Articolo 2379 del Codice Civile, alla regola generale della mera annullabilità. Pertanto, i vizi afferenti la regolarità della convocazione assembleare, della sua regolamentazione e discussione, dell’omessa allegazione al verbale dei presenti/votanti con le relative schede di votazione, nonché genericamente asseriti abuso/eccesso di maggioranza, conflitto di interessi e difetto di unanimità deliberativa, sono riconducibili alla generale categoria dei motivi di annullabilità della delibera assembleare.

Per la determinazione del danno causato dalla violazione del divieto di prosecuzione dell’attività in seguito al verificarsi di una causa di scioglimento, il criterio a cui fare riferimento è quello della cd. differenza dei netti patrimoniali. Con tale criterio, il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione (ovvero della dichiarazione di fallimento). In questo modo, il metodo adottato rispetta il nesso di causalità tra il comportamento illegittimo e la produzione del danno, in quanto il dato iniziale – costituito dal patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento – risulta comprensivo anche delle perdite causate dalla gestione precedente al verificarsi della causa di scioglimento che, in tal modo, non vengono poste a carico della gestione dell’amministratore in relazione al quale viene valutato il comportamento. Il danno in termini di perdita incrementale netta, infatti, consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione subita dal patrimonio della società per effetto della ritardata liquidazione.

Per atti che determinano la responsabilità dei soci in solido con gli amministratori ex art. 2476 c.c.
vanno intesi sia quelli decisori o autorizzativi formalmente adottati dai soci nelle forme previste
dagli artt. 2468, co. 3, e 2479 c.c., o addirittura in sede assembleare (art. 2479-bis c.c.), sia gli atti o
comportamenti, non adottati nelle forme sopra indicate, ma idonei a supportare l’azione illegittima e
dannosa posta in essere dagli amministratori. In tal senso, dunque, vanno riconosciute come tali tutte le manifestazioni di volontà espresse dai soci anche in forme non istituzionali, ma comunque capaci di fornire impulso all’attività gestoria, rilevando a tal proposito l’influenza effettiva spiegata dai soci sugli amministratori. Viene in tal modo consacrata una responsabilità del socio determinata da una palese ingerenza, anche soltanto occasionale e circoscritta al singolo atto avallato esplicitamente o a cui ha dato impulso, escludendone di converso la ricorrenza della qualifica tout court di amministratore di fatto con responsabilità per l’intera gestione.

La norma ex art. 2476, co. 7, c.c. prevede, con espressione inequivocabile e volutamente rafforzativa, che le condotte decisorie o autorizzatorie, per essere fonte di responsabilità del socio in solido con gli amministratori, debbano essere compiute "intenzionalmente", esprimendo la volontà di supportare un'operazione illecita, echeggiando la categoria penalistica del dolo intenzionale. In tema di prova, al fine di riconoscere la responsabilità solidale, occorre accertare l'esistenza di una compiuta prova circa il ruolo svolto dal socio nel contesto della singola operazione economica e della sua effettiva intenzionale ingerenza nella gestione dell'organo amministrativo.

La legittimazione del socio, receduto o escluso, ad impugnare la delibera assembleare di approvazione del bilancio permane, pur dopo la sua uscita dalla società, quando egli deduca che le irregolarità denunciate hanno inciso negativamente sul preteso diritto alla liquidazione della quota, da eseguirsi secondo la disponibilità di bilancio. In giurisprudenza è infatti riconosciuta la legittimazione del socio, in ipotesi di recesso o esclusione da società cooperativa, ad impugnare la delibera assembleare di approvazione del bilancio nell'anno della sua esclusione, "avendo la stessa riferimento al suo diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni" (Cass. civ. n. 181 del 13/01/1988)

L’art. 2476, co. 6, c.c. prevede il diritto al risarcimento dei danni del singolo socio e del terzo direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori. La chiave della distinzione di questa azione da quella sociale e dei creditori sociali è da rinvenirsi nell’espressione normativa “direttamente danneggiati”. Infatti, il danno arrecato al patrimonio sociale colpisce i soci e i terzi sempre indirettamente. Con particolare riguardo ai secondi, essi sono danneggiati indirettamente soltanto in quanto il patrimonio sociale non sia sufficiente a soddisfare i loro crediti. L’esempio classico di applicazione dell’art. 2476, co. 6, c.c. ricorre nell’ipotesi in cui gli amministratori redigano o rappresentino una situazione finanziaria alterata o comunque non veritiera sulla base della quale attirano delle banche a finanziare la società o dei risparmiatori a sottoscrivere azioni. In questo caso, non vi è danno per il patrimonio sociale che anzi risulta arricchito dai finanziamenti ottenuti. Pertanto il danno che il terzo subisce non è un riflesso del danno subito dal patrimonio sociale, ma investe immediatamente il loro patrimonio. Il criterio distintivo è proprio quello del danno diretto o indiretto. La giurisprudenza riconosce alla responsabilità individuale (o diretta) natura extracontrattuale, essenzialmente sul rilievo che tra gli amministratori ed il terzo non vi è rapporto contrattuale, sì che la norma sanziona la violazione del generale divieto, posto dall’art. 2043 c.c., di pregiudicare colpevolmente o dolosamente l’altrui sfera patrimoniale.

[Nel caso di specie l'amministratore unico di una società s.r.l., ha presentato e ceduto all’istituto di credito due fatture per crediti vantati nei confronti di una società terza e successivamente ha comunicato, in violazione delle regole di buona fede e correttezza, al debitore ceduto (e non all’istituto di credito) l’avvenuto storno, e quindi, il venir meno del credito. Un atteggiamento improntato a buona fede - ex art. 1375 c.c. - avrebbe imposto all’amministratore di comunicare tempestivamente l’istituto di credito dell’accaduto, anche per metterla in condizione di assumere eventuali conseguenti provvedimenti circa l’affido erogato.]

Per scopo sociale, ai sensi dell'art. 2247 c.c., deve necessariamente intendersi l'esercizio in comune di un'attività economica, ossia un'attività produttiva, creatrice di ricchezza finalizzata alla formazione, all'esito del processo produttivo, di beni e servizi per lo scambio, mediante offerta sul mercato, ovvero allo scambio di beni o servizi prodotti da altri. Tale ultimo requisito non ricorre nel caso in cui un'attività consista nel semplice godimento, da parte dei soci, di un complesso immobiliare il cui diritto di proprietà è intestato alla società, configurandosi in ipotesi del genere una comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose e che, ai sensi dell'art. 2248 c.c., è disciplinata dagli articoli riguardanti la comproprietà, con l'esclusione della configurabilità di una società di qualsiasi tipo. Inoltre, la mera intestazione della proprietà dei beni in capo alla società non rappresenta alcuna attività e, anche qualora i soci abbiano inteso utilizzare personalmente i beni intestati alla società, l'attività di godimento di tali beni rappresenta un'attività intrinsecamente inidonea a produrre un qualche lucro e non si presta neppure ad essere definita come attività esercitata in comune.

Alla luce di tali principi, non è possibile ritenere che la S.n.c. costituita al solo scopo di consentire ai soci il godimento delle porzioni di un terreno, abbia natura di società commerciale/produttiva. Peraltro, dalla difformità tra l'accordo trasfuso nell'atto costitutivo della società in questione e quanto voluto dalle parti conseguono, da un lato, l'inesistenza della S.n.c. per simulazione del contratto sociale e, dall'altro, l'applicazione ex tunc delle norme dettate in tema di comunione, essendo tra le parti intercorso esclusivamente un rapporto di comunione (di godimento del citato terreno).

Nella simulazione la c.d. controdichiarazione costituisce scrittura idonea a dimostrare la parte dissimulata dell'accordo tra le parti in quanto, non costituendo un atto di riconoscimento o di accertamento scritto, avente carattere negoziale, non si inserisce come elemento essenziale nel procedimento simulatorio, potendo quindi non solo essere contestuale alla redazione dell'atto simulato, ma anche essere successiva e provenire dalla sola parte contro il cui interesse è redatta e che voglia manifestare il riconoscimento della simulazione (così Cass. Civ., Sez. III, sent. n. 24973/2015 e Trib. Milano, sent. n. 12654/2016)

Pertanto, nel caso di specie - in cui, in pari data all'atto pubblico di cessione della quota di partecipazione di una s.r.l., è stata redatta dalle parti una controdichiarazione con cui la cessionaria si riconosceva proprietaria fiduciaria della quota con conseguente obbligo al trasferimento della stessa a richiesta della controparte - deve riconoscersi, in accoglimento della domanda attorea, la fondatezza della simulazione.

Nella simulazione la c.d. controdichiarazione costituisce scrittura idonea a dimostrare la parte dissimulata dell'accordo tra le parti in quanto, non costituendo un atto di riconoscimento o di accertamento scritto, avente carattere negoziale, non si inserisce come elemento essenziale nel procedimento simulatorio, potendo quindi non solo essere contestuale alla redazione dell'atto simulato, ma anche essere successiva e provenire dalla sola parte contro il cui interesse è redatta e che voglia manifestare il riconoscimento della simulazione (così Cass. Civ., Sez. III, sent. n. 24973/2015 e Trib. Milano, sent. n. 12654/2016).

Pertanto, nel caso di specie - in cui, in pari data all'atto pubblico di cessione della quota di partecipazione di una s.r.l., è stata redatta dalle parti una controdichiarazione con cui la cessionaria si riconosceva proprietaria fiduciaria della quota con conseguente obbligo al trasferimento della stessa a richiesta della controparte - deve riconoscersi, in accoglimento della domanda attorea, la fondatezza della simulazione.

In tema di rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo, l’orientamento consolidato della giurisprudenza prevede che le pattuizioni presenti nel preliminare debbano intendersi rinunciate qualora non riproposte nel definitivo.

In forza di tale principio, la clausola contenuta in un contratto preliminare di cessione di quote sociali, non riproposta nel contratto definitivo, deve considerarsi superata dalla diversa volontà espressa dalle stesse parti nell’accordo definitivo e, pertanto, del tutto priva di efficacia, ad eccezione del caso in cui venga fornita la prova di un accordo intervenuto tra le parti, volto a preservare gli obblighi contenuti nel preliminare e a garantirne la sopravvivenza dopo la conclusione del definitivo, in mancanza della quale l’assetto dei reciproci rapporti non può che essere quello risultante dal negozio concluso.