Potere-dovere del liquidatore di chiedere tempestivamente il fallimento in proprio della società insolvente
Il liquidatore di società di capitali, quale rappresentante legale dell’ente, è legittimato a chiedere tempestivamente il fallimento in proprio della società, senza necessità di autorizzazione assembleare, in ciò consistendo, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile. I liquidatori hanno infatti il potere-dovere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e l’assemblea può intervenire per delimitarne o indirizzarne l’attività.
Dal sistema si ricava una regola generale che impone al liquidatore di attivarsi diligentemente per impedire l’aggravamento del dissesto, a tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei loro crediti; la regola trova conferma nel sistema di emersione tempestiva della crisi delineato dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. L’organo di gestione, amministratore o liquidatore, deve agire in modo da non ritardare la dichiarazione di insolvenza della società e da non aggravarne il dissesto, anche a pena della violazione del precetto penale di cui al combinato disposto degli artt. 217, comma 1, n. 4, e 224 l. fall. Viola tale obbligo il liquidatore che, potendo percepire l’insolvenza della società sin dall’assunzione della carica, omette di chiederne il fallimento in proprio.
Il curatore che agisce ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula l’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. e l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. ed è legittimato a pretendere il risarcimento del danno subito dal patrimonio sociale per effetto della condotta inadempiente del liquidatore. In caso di ritardata richiesta di fallimento in proprio, il danno corrisponde ai costi sostenuti dalla società che non si sarebbero verificati se il fallimento fosse stato dichiarato tempestivamente [quali le spese di un procedimento arbitrale promosso da un creditore, che avrebbe dovuto insinuarsi al passivo, gli interessi sui crediti chirografari maturati dopo la data in cui il fallimento avrebbe dovuto essere dichiarato e il compenso del liquidatore]; restano esclusi i costi dei quali non sia provata l’estraneità alla successiva fase concorsuale.
Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgment rule, in forza della quale il giudice sindaca le modalità di esercizio del potere discrezionale, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza, e non la convenienza o l’utilità dell’atto in sé né il risultato prodotto. Integra inadempimento del liquidatore la resistenza a una domanda di pagamento di un creditore sociale priva di qualsiasi possibilità di esito vittorioso, con conseguente responsabilità per i costi del giudizio e per gli interessi maturati sul debito.
L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non finanziario, ed è insolvente la società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Ai fini dell’art. 5 l. fall. occorre accertare soltanto se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano l’eguale e integrale soddisfacimento dei creditori sociali, perché l’impresa in liquidazione ha come esclusivo obiettivo il soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività e la distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci, sicché non occorre che disponga del credito e della liquidità necessari per soddisfare le obbligazioni contratte.
