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11 maggio 2016

Opa collusiva, rapporto tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile, tutela cautelare e rapporto tra sanzioni patrimoniali e amministrative per violazione dell’obbligo di opa

Nel caso di ricorso cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c. diretto ad ottenere la sospensione del diritto di voto dell’acquirente del pacchetto di maggioranza di una società quotata per violazione delle disposizioni relative all’Opa obbligatoria (artt. 106, co. 1, 2 e 3, lett. d, n. 2, e 110, co. 1, t.u.f.), la contemporanea pendenza di un procedimento giurisdizionale presso il giudice amministrativo – avente ad oggetto la legittimità del provvedimento della Consob di integrazione del prezzo dell’offerta – non determina difetto di giurisdizione né risulta incidente sul giudizio civile con valore di giudicato. Mentre la giurisdizione amministrativa esamina la legittimità di una determinazione assunta da un’autorità amministrativa indipendente, in sede cautelare si chiede la verifica della violazione delle regole sull’Opa obbligatoria e la conseguente sterilizzazione del diritto di voto del “socio scalatore”, emergendo così una differenza in termini di titolo e di petitum.

Costituisce collusione ai sensi dell’art. 106 t.u.f. la cooperazione tacita tra alienante e acquirente quando abbia, anche soltanto quale effetto, l’elusione delle norme che presidiano la fissazione del prezzo dell’Opa obbligatoria, ossia quando il prezzo effettivamente incamerato dal venditore di un pacchetto di controllo non corrisponda a quello pagato dall’acquirente di tale partecipazione (che si riflette sul prezzo dell’Opa offerto alla totalità degli azionisti) e, di conseguenza, il venditore percepisca un premio di controllo non distribuibile agli altri azionisti, ad evidente detrimento degli stessi. Qualora sia stato convenuto il trasferimento congiunto di un ramo d’azienda (nella specie avente un valore contabile netto negativo) e di un pacchetto di maggioranza di una società quotata dietro la corresponsione di un prezzo in maggior parte imputato alla cessione del ramo aziendale, può ravvisarsi un’intesa collusiva tra le parti contraenti diretta a realizzare una sottostima del prezzo di cessione del pacchetto azionario e una collegata sovrastima del prezzo del ramo ceduto. L’inadeguatezza del prezzo dell’Opa può trovare conferma sia in provvedimenti della Consob che diano conto di tale collusione sia nelle reazioni del mercato (id est la scarsa adesione all’offerta lanciata a un prezzo sottostimato).

L’art. 110, co. 1, t.u.f., nel disporre la sospensione del diritto di voto per il caso di violazione dell’obbligo di Opa, mira a evitare che un soggetto, acquirente di una posizione di controllo in spregio ai diritti degli azionisti di minoranza, possa sfruttare tale posizione inquinando la formazione delle maggioranze assembleari con un diritto di voto acquisito  in modo illegittimo (Cass. Sez.1, 4.4.2016, n. 650); per tali ragioni la sanzione è in astratto applicabile non solo ai casi di mancato lancio dell’offerta, ma anche alle scalate collusive.

Nel valutare il ricorso con cui il socio di minoranza chieda prima dello svolgimento dell’assemblea l’inibitoria del voto del socio di maggioranza di una società quotata per la pretesa sussistenza di una fattispecie di opa collusiva, il giudice deve valutare se alla luce delle esigenze cautelari del caso concreto e tenuto conto delle materie oggetto della futura delibera lo strumento cautelare tipico della sospensiva ai sensi dell’art. 2378 c.c. costituirebbe una tutela adeguata per i soci.

Quando sussiste un diritto attuale del socio a far valere il proprio peso in assemblea per scegliere la governance della società, l’esigenza di intervenire con provvedimento d’urgenza per chiedere l’anticipazione della sospensione del voto deve individuarsi nel fatto che, nonostante la delibera possa essere poi invalidata, non si assicurerebbe lo stesso risultato che avrebbe consentito la possibilità di esercitare il proprio buon diritto. Una valutazione di adeguatezza della tutela ordinaria in materia di opa si trae dalla considerazione che gli artt. 110 e 14 t.u.f. non comminano la sospensione preventiva di ogni momento deliberativo in cui potrebbe esprimersi il voto del nuovo socio di controllo, ammettendo piuttosto contro la delibera (già) assunta con la partecipazione del socio interdetto dal voto la classica impugnativa codicistica ed estendendo alla Consob la titolarità dell’azione entro un più ampio arco temporale. Inoltre l’art. 110 t.u.f. va interpretato compatibilmente con il generale principio di proporzione delle sanzioni e con le regole societarie del codice civile, per cui è necessario prevedere che la limitazione del diritto di voto in danno del “socio scalatore” sia contenuta entro limiti temporali funzionali alle decisioni sulle sorti finali delle quote che sarebbero state illegittimamente acquisite. Al riguardo la riforma introdotta nel 2007 non ha più previsto il solo obbligo di cessione della quota eccedente la percentuale del 30% ma, in alternativa e previa valutazione comparativa degli interessi, anche l’integrazione imposta dalla Consob del prezzo di acquisto delle azioni oggetto dell’Opa.

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gabriele.scaglia

Notaio con sede in Triuggio (MB) e operante in tutta la Lombardia.
Dottorando presso la Scuola di Dottorato “Impresa, lavoro e Istituzioni” dell’Università Cattolica di Milano (curriculum...(continua)

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