31 Gennaio 2019

Postergazione ex art. 2467 applicata alle S.p.A.

In tema di invalidità delle deliberazioni assembleari delle società di capitali vige il principio in virtù del quale la regola generale è quella dell’annullabilità. La nullità è limitata ai soli casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela degli interessi generali, che trascendono l’interesse del singolo socio, dirette ad impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società, con la conseguenza che la violazione di norme di legge, anche di carattere imperativo, in materia societaria, comporta la mera annullabilità della delibera.

Può, invece, argomentarsi di delibera inesistente esclusivamente nel caso in cui esista, nella sua materialità, un atto astrattamente qualificabile come tale e, tuttavia, lo scostamento della realtà dal modello legale risulti così marcato da non permettere di ricondurre l’atto alla categoria stessa di deliberazione assembleare, per difetto degli elementi essenziali del tipo legale, non già quando addirittura manchi ogni sostrato e ci si trovi innanzi ad un caso di inesistenza materiale dell’atto stesso.

Non può essere considerata inesistente la delibera adottata con il voto determinante di soggetti non legittimati al voto ex art. 2352 c.c. In tal caso, non è ravvisabile una inadeguatezza strutturale e funzionale della stessa rispetto alla fattispecie normativa tale da renderla non sussumibile nella categoria giuridica delle delibere assembleari. In definitiva, non è inesistente, ma tutt’al più invalida, se vi è comunque una parvenza di delibera (cioè di formale, esteriore, apparente provenienza della delibera dall’organo competente).

I vizi di  di verbalizzazione e/o quelli afferenti al mancato aggiornamento della qualifica e/o carica dei soggetti presenti in assemblea non inficiano l’essenza della delibera, ma possono, eventualmente, costituire delle mere irregolarità che, in quanto inidonee a compromettere la conformità strutturale e funzionale della stessa rispetto al paradigma legale, sono suscettibili di rettifica endosocietaria e non rappresentano neppure vizi deducibili sub specie di annullabilità e, meno che meno, di nullità, vigendo, per quest’ultima categoria il generale principio di tassatività.

La valenza anti-elusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci ex art. 2467 c.c. appare espressione di un principio generale, volto ad evitare uno spostamento del rischio di impresa sui creditori. Tale principio è esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, ma è comunque applicabile alle s.p.a., in particolare modo quando queste siano connotate da: i) base azionaria familiare o ristretta; ii) coincidenza delle figure di soci e amministratori; iii) connessa possibilità per il socio di poter apprezzare la situazione di capitalizzazione della società.

La regola della postergazione ex art. 2467 si applica anche alle s.p.a. il cui assetto sia tale da consentire al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui dispone il socio di una s.r.l.

La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, ex art. 2467, consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento; e tale ratio è compatibile anche con altre forme societarie, come desumibile proprio dall’art. 2497-quinquies c.c. dal momento che tale norma ne estende l’applicabilità ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da parte di chi vi eserciti attività di direzione e coordinamento.

L’art. 2467 è estensibile alle s.p.a. a valle di una valutazione in concreto, dovendosi valutare se la società, per modeste dimensioni o per assetto dei rapporti sociali (compagine familiare o, comunque, ristretta), sia idonea di volta in volta a giustificare l’applicazione della disposizione citata.

L’attività di qualificazione del finanziamento del socio e il relativo inquadramento fra le risorse che formano il capitale di rischio ovvero la finalità di mutuo di somme in favore della società deve avere, quale riferimento, la volontà negoziale e le modalità con le quali il socio ha posto in essere l’operazione, particolarmente alla presenza di un diritto incondizionato al rimborso o alla postergazione al soddisfacimento dei creditori sociali.

L’asserita violazione del principio di postergazione non può, di per sé, costituire motivo di invalidità della impugnata delibera. Infatti, il principio in commento è posto a tutela dei creditori eventualmente pregiudicati ovvero della società a fronte di richiesta di rimborso di crediti non ancora esigibili, sicché la sua violazione può dare luogo ad una tutela meramente risarcitoria per il creditore pregiudicato, ad un’azione di responsabilità verso l’organo che ne ha disposto il rimborso illegittimo e, in sede concorsuale, ad una inefficacia del rimborso e alla sua restituzione alla società, ma certamente non un vizio invalidante la delibera assembleare, non afferendo tale anomalia all’iter di formazione e manifestazione della volontà dell’assemblea dei soci, sotto questo profilo del tutto immune da vizi inficianti la sua validità ed efficacia, bensì semmai alla sua successiva e diversa fase esecutiva, le cui concrete modalità operative potranno rilevare sotto altri profili.

Affinché si verta nell’ipotesi di conflitto di interessi ex art. 2373 c.c., è necessario che la deliberazione assembleare abbia ricadute opposte, anche mediate ma dirette e determinate – in termini di danno emergente, lucro cessante, incremento patrimoniale o risparmio di spesa – sul patrimonio dei soggetti in conflitto (i.e. soci e società) e che tali ricadute vengano specificamente individuate da chi agisce per l’annullamento della delibera.

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Giulia Giordano

Laurea con lode presso l'Università di Bologna; LL.M. International business and commercial law presso King's College London; Diploma di Specializzazione per le Professioni Legali presso Università di Bologna; Junior...(continua)

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