22 dicembre 2017

Pregiudizio agli azionisti di risparmio, impugnazione della delibera assembleare di destinazione degli utili e concordato preventivo

La deliberazione dell’assemblea degli azionisti ordinari della società emittente lesiva dell’obbligo di assicurare i diritti spettanti agli azionisti di risparmio non è nulla, ma annullabile perché la norma di cui all’art. 145, co. 2, t.u.f., non è posta a tutela di interessi generali, tali da trascendere quello dei soci, ma di interessi individuali dei medesimi azionisti di risparmio.

Ai sensi dell’art. 145, co. 1, t.u.f., le azioni di risparmio (dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale) sono prive del diritto di voto ed ai sensi dell’art. 145, co. 2, t.u.f. è l’atto costitutivo che determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le modalità e i termini per il suo esercizio.

Non avendo diritto di voto gli azionisti di risparmio, ai sensi dell’art. 2370, co. 1, c.c., non possono intervenire all’assemblea della società – non incidendo la loro assenza sul calcolo del “quorum” costitutivo ai sensi dell’art. 145, co. 6, t.u.f. – né possono impugnare le deliberazioni annullabili ex art. 2377, co. 3, c.c.: chi può proporre tale azione di annullamento è il rappresentante comune degli azionisti di risparmio, ai sensi di quanto prevede l’art. 147, co. 3, t.u.f..

Gli azionisti di risparmio, invece, partecipano all’assemblea speciale che, ai sensi dell’art. 146, co. 1, lett. b, t.u.f., delibera «sull’approvazione delle deliberazioni dell’assemblea della società che pregiudicano i diritti della categoria», coerentemente con quanto dispone l’art. 2376, co. 1, c.c., secondo cui «se esistono diverse categorie di azioni…le deliberazioni dell’assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata».

Secondo opinione dominante la mancata approvazione da parte dell’assemblea speciale della deliberazione dell’assemblea generale che lede i diritti di categoria rende quest’ultima inefficace giuridicamente (secondo diversa opinione la rende invece annullabile).

La delibera assembleare che destina l’utile residuo a riserva disponibile, non riconoscendo il diritto al dividendo privilegiato a favore delle azioni di risparmio, trova applicazione nei riguardi di tutte le categorie di azioni e non solo rispetto alla categoria di cui all’art. 145 t.u.f., con la conseguenza che in tal caso non sussiste nessuna lesione dei suddetti diritti. Invero, si ha pregiudizio (che dev’essere giuridico e non di mero fatto) al diritto di categoria quando venga modificata in peius la posizione della categoria rispetto alle altre categorie di azioni esistenti. Anche la giurisprudenza si pronuncia nel senso che il pregiudizio di cui all’art. 2376 c.c. – che impone, appunto, l’approvazione da parte dell’assemblea speciale degli azionisti di risparmio – è ravvisabile esclusivamente allorquando la delibera dell’assemblea della società concerna solo gli azionisti di risparmio, apportando modifiche alla struttura dell’azionariato tali da alterare in maniera qualitativa o quantitativa il rapporto tra le categorie esistenti e non quando la delibera abbia inciso unitariamente su tutti i soci (Trib. Roma, 20.3.1995).

Vero è che la legge estende l’esercizio del diritto di azione del rappresentante degli azionisti di risparmio alla tutela dell’interesse dei medesimi quali soci al controllo del corretto andamento della gestione sociale, potendosi far valere anche profili d’invalidità generali della delibera dell’assemblea dei soci che sia idonea a provocare pregiudizi patrimoniali (Trib. Milano, 27.11.2008); tuttavia, non è un profilo di carattere generale quello afferente l’invalidità di una delibera di destinazione degli utili a riserva per lesione del diritto al dividendo privilegiato riconosciuto dallo statuto alla sola categoria delle azioni di risparmio.

Qualora, nel concreto, la destinazione dell’utile a riserva abbia costituito un’operazione strumentale a un piano di concordato preventivo, ritenuto non pregiudizievole in quanto specificamente approvata dall’assemblea speciale degli azionisti di risparmio, l’impugnazione ex post della delibera posta in esecuzione della proposta concordataria configura un’ipotesi di abuso del diritto: infatti, abusa del diritto di impugnativa di delibera assembleare societaria violando i principi di correttezza e buona fede il soggetto che, esercitando la medesima funzione e lo stesso ruolo, impugni (o deliberi di impugnare) la deliberazione successiva dopo aver, al contrario, approvato quella precedente sulla quale la prima si fonda violando, di conseguenza, il divieto di venire contra factum proprium (Cass.2000 n. 15592).

Inoltre dall’art. 2433, co. 3, c.c. – secondo il quale «se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente» – è possibile desumere che, da un lato, non esiste un diritto dell’azionista a che la società distribuisca ogni anno tutto o parte dell’utile distribuibile e, dall’altro, l’accantonamento a riserva è lecito proprio nei casi in cui si dimostri la necessità di autofinanziamento.

Infine, non può non considerarsi che la distribuzione di utili agli azionisti di risparmio ben possa rappresentare un inadempimento agli obblighi concordatari, con possibile conseguente risoluzione del concordato ai sensi dell’art. 186, co. 2, l. fall.; inadempimento che ben difficilmente potrebbe qualificarsi di scarsa importanza (es. in relazione all’ammontare della somma distribuita) in considerazione del fatto che risulterebbe violato, comunque, il principio generale di prevalenza dei diritti dei creditori su quelli dei soci relativamente alla destinazione del capitale sociale.

gabriele.scaglia

Notaio con sede in Triuggio (MB) e operante in tutta la Lombardia. Dottore di ricerca presso la Scuola di Dottorato "Impresa, lavoro e Istituzioni" dell'Università Cattolica di Milano (curriculum diritto...(continua)

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