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5 febbraio 2013

Questioni varie sulle azioni di responsabilità del commissario straordinario nei confronti degli amministratori e dei sindaci di società soggetta a direzione e coordinamento

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore in caso di fallimento o dal commissario straordinario in caso di amministrazione straordinaria pur avendo carattere unitario ed inscindibile, risultando frutto della confluenza in un unico rimedio delle due diverse azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., e pur essendo strumento di reintegrazione del patrimonio sociale, unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori, implicante una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, non muta gli specifici presupposti di ciascuna di esse.

A carico dell’amministratore non è posto un dovere di diligenza generico, ma un dovere di diligenza qualificato. Sussiste, dunque, responsabilità dell’organo amministrativo ogniqualvolta in capo allo stesso, siano venuti meno quei requisiti di avvedutezza, capacità e diligenza di tipo professionale che dovrebbero sempre contraddistinguere l’amministratore di una società di capitali.

A seguito della riforma, gli amministratori privi di delega non sono responsabili in relazione alle materie delegate ad uno o più amministratori ed al comitato esecutivo, non avendo neppure un generico dovere di vigilanza dei predetti. Sono tuttavia responsabili, ancorché privi di deleghe, nel caso in cui siano a conoscenza di fatti pregiudizievoli e non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne le conseguenze dannose.

Al venir meno della continuità aziendale, è obbligo dell’amministratore disporre lo scioglimento della società con la nomina del liquidatore ovvero presentare istanza di concordato preventivo.

La decisione della società capogruppo di creare una nuova società cui conferire l’intero patrimonio operativo, trattenendo, invece, quello immobiliare, trovando una propria giustificazione economica, è da reputarsi assolutamente legittima.

Gli amministratori della società controllata devono dirsi responsabili quando non pongano in essere alcuna condotta volta a recuperare i crediti vantati nei confronti della società controllante, soprattutto in un momento in cui la società si trovi in gravi difficoltà economiche.

L’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale può costituire causa legittima di scioglimento della società quando riveste caratteri di assoluta definitività tali da rendere inutile ed improduttiva la permanenza del vincolo sociale. Tale non può considerarsi la scarsa redditività prospettica della società ovvero la carenza momentanea di commesse. Questi ultimi elementi debbono considerarsi insufficienti anche  per ritenere che sia venuta meno la continuità aziendale.

E’ censurabile la condotta degli amministratori con deleghe che abbiano condotto un progetto produttivo espressamente non autorizzato dal Consiglio di amministrazione e caratterizzato dalla mancanza di un piano industriale di supporto.

La costituzione di un pegno su titoli della società controllata per l’erogazione di un prestito alla società controllante costituisce operazione censurabile quando da essa la società controllata non ricavi alcun vantaggio. Non è configurabile, però, un danno risarcibile quando il prestito sia stato integralmente rimborsato.

Il controllo del collegio sindacale di una società per azioni non è circoscritto all’operato degli amministratori, ma si estende a tutta l’attività sociale (come è lecito desumere dal disposto degli artt. 2403, 2405, 2377, secondo comma, c.c.), con funzione di tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali.

I sindaci non possono dirsi responsabili quando, a fronte dell’inerzia degli amministratori, non abbiano adottato i provvedimenti previsti dall’art. 2485 c.c., cioè non abbiano presentato istanza al tribunale al fine di far accertare una causa di scioglimento, perchè pendente la predisposizione di una proposta di concordato.

Sussiste l’attività di direzione e coordinamento quando la società capogruppo pone in essere una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali (ad esempio, impedire ogni forma di ricapitalizzazione della controllata, nonché il ricorso, da parte della controllata, ad ipotesi di salvataggio quali la presentazione dell’istanza di ammissione al concordato preventivo). Per accertare se sussiste l’attività di direzione e coordinamento, rileva ogni atto e fatto che, unito ad altri, possa configurare un’attività permanente e sistematica di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, indipendentemente dalla sua legittimità.

L’azione avente ad oggetto l’abuso di posizione dominante, in quanto attinente ad una fattispecie di responsabilità extracontrattuale, si prescrive nel termine di cui all’art. 2947 c.c. .

L’art. 2941 7° comma c.c. non si applica ai sindaci, trattandosi di previsione normativa di carattere eccezionale e tassativo.

L’azione di responsabilità proposta dai creditori sociali ovvero, in caso di amministrazione straordinaria dai commissari straordinari nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società di capitali è soggetta al termine di prescrizione quinquennale, che inizia a decorrere dal momento in cui il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, momento che può anche essere anteriore alla data dell’apertura della procedura concorsuale; l’onere di provare che l’insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento o di ammissione ad altra procedura concorsuale grava, però, sull’amministratore o sul sindaco che eccepisce la prescrizione.

L’ordine di esibizione di documenti previsto all’art. 210 c.p.c. deve riguardare documenti che siano specificamente indicati dalla parte che ne abbia fatto istanza e che risultino indispensabili al fine della prova dei fatti controversi. Non può, quindi, in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante.

Non è necessario al fine di poter esperire azione di responsabilità contro amministratori e sindaci che l’autorizzazione del giudice rilasciata ai commissari straordinari specifichi le singole censure da contestare, la somma da richiedere a titolo di risarcimento danni e che essa riporti un termine di efficacia.

Il giudizio di opposizione alla dichiarazione di insolvenza della società controllante convenuta non costituisce un antecedente logico giuridico della controversia la cui domanda abbia quale causa petendi la responsabilità degli amministratori e dei sindaci della società controllata e degli amministratori della controllante, responsabilità che non presuppone la insolvenza della controllante, bensì solo la insolvenza della controllata. Pertanto, non è possibile chiedere la sospensione del processo ex art. 295 c.p.c. .

La transazione intervenuta tra società controllante in amministrazione straordinaria e società controllata, anch’essa, in amministrazione straordinaria avente ad oggetto l’individuazione dell’ammontare del credito della seconda da iscrivere al passivo concorsuale della prima non può essere profittata da amministratori e sindaci condebitori della società controllante quando dal tenore della stessa transazione e dell’autorizzazione giudiziale che la sorregge si possa desumere che essa riguardi solo la quota di debito del transigente e non l’intero debito solidale. In tale ipotesi, il giudice dovrà procedere alla determinazione del credito risarcitorio complessivo e della quota d’esso gravante sul debitore transigente (nel caso di specie, il danno da abuso di attività di direzione e coordinamento) per sottrarla dalla responsabilità solidale dei debitori non transigenti.

Sulla base dei principi contabili, se dopo la chiusura dell’esercizio si verificano circostanze rilevanti che possono influenzare il risultato dell’esercizio stesso (quali il venir meno della continuità aziendale) di tali circostanze si deve tener conto nella redazione del bilancio.

L’approvazione tardiva dei bilanci, pur costituendo inadempimento degli amministratori, è irrilevante in termini di attribuzione di responsabilità, qualora non abbia generato danni.

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