28 settembre 2017

Differenza tra tutela inibitoria preventiva e tutela sospensiva successiva in materia di deliberazioni assembleari: irrilevanza del rischio di mutamento dell’assetto di controllo ai fini della tutela cautelare

È ammissibile la tutela cautelare della pretesa del socio allo svolgimento delle votazioni assembleari secondo la corretta lettura delle regole statutarie e della disciplina legale, in quanto tutela volta ad ovviare il periculum rappresentato per il socio dalla impossibilità di corretto “conteggio assembleare” del suo voto, id est dalla impossibilità di determinare con lo stesso un risultato assembleare specifico (risultato che, comunque, egli certo non conseguirebbe tramite la sospensione ex post della delibera che, in assenza di cautela preventiva, venisse assunta dall’assemblea impropriamente svolta, conteggiando illegittimamente i voti).

L’alternatività fra tutela inibitoria preventiva e tutela sospensiva successiva in materia di deliberazioni assembleari non significa assolutamente specularità. L’art. 2378 co. 3° c.c., infatti, non subordina la sospensione dell’esecuzione della delibera impugnata alla dimostrata sussistenza per l’impugnante di un evento dannoso di rilevante gravità, ed anzi connotato addirittura, oltre che da imminenza temporale, da irreparabilità giuridica; limitandosi a richiedere che sussista la verosimile violazione di regole di legge o di statuto – procedimentali o contenutistiche – in riferimento alla deliberazione, e chiedendo soltanto che, ove queste sussistano, sia comunque bilanciato il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dall’esecuzione con quello che riverrebbe alla società dalla sospensione. Il che significa che, ove inesistente o comunque affievolito quest’ultimo, un qualunque danno per l’impugnante imporrebbe, ove sussistente il fumus di invalidità del deliberato, la sospensione dei suoi effetti.  Non è questo, com’è noto, il procedimento deduttivo e cognitivo che caratterizza la tutela anticipatoria d’urgenza: la quale richiede invece necessariamente e inderogabilmente che sia allegato dal ricorrente un pregiudizio alla propria sfera giuridica non soltanto di speciale gravità, bensì anche, e al contempo, imminente e irreparabile; e che la sussistenza dello stesso sia verificata dal giudice della cautela – poiché ove manchi quello, l’istanza cautelare andrà rigettata nonostante l’eventuale buon diritto del ricorrente.

Sennonché la generale affermazione che la stabilità dell’assetto di controllo e, in particolare, del governo di una società azionaria costituisca un interesse giuridicamente tutelato al punto che la sua messa in discussione rappresenti per la società stessa un pregiudizio da cui tutelarsi, addirittura in via cautelare urgente, non convince. Al contrario, la qualifica di società che fa ricorso al capitale di rischio emettendo i propri titoli fra il pubblico in misura rilevante esalta l’evidente caratteristica delle società azionarie, e segnatamente di quelle cc.dd. aperte, di essere contendibili. Che poi non possa ritenersi quale interesse qualificato quello al mantenimento a tempo indefinito della composizione numerica e nominativa dell’organo amministrativo e, ove pluripersonale, delle sue deleghe interne, è smentito dalla struttura tipica stessa delle s.p.a., ove la carica amministrativa è per legge temporanea e modificabile nel (brevissimo, per una impresa associata) termine massimo del triennio (art. 2383 co. 2° c.c.), e spetta ai componenti del consiglio di amministrazione, e significativamente non all’assemblea, la distribuzione interna delle deleghe gestorie (art. 2381 co. 2° e segg. c.c.).

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