21 dicembre 2017

Azione di responsabilità del curatore di S.r.l. fallita contro amministratori di diritto e di fatto, sindaci, società di revisione, amministratori di società controllante e un istituto di credito.

In tema di azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci, per il cui esercizio da parte del curatore fallimentare l’art. 146 l. fall. richiede che sia sentito il comitato dei creditori, i vizi inerenti alla procedura di preventiva audizione del comitato dei creditori non possono essere fatti valere mediante una diretta impugnativa in sede contenziosa dell’atto posto in essere dal curatore, ma sono deducibili soltanto nell’ambito della procedura fallimentare, con reclamo avanti al tribunale fallimentare (Cfr. Cass. n. 20637/2004). Ne consegue che l’eccezione di inammissibilità della domanda per carenza di autorizzazione all’azione da parte del comitato dei creditori non può essere condivisa.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, la riforma societaria di cui al d. lgs. n. 6 del 2003, che pur non prevede più il richiamo, negli artt. 2476 e 2487 c.c., agli arti. 2392, 2393 e 2394 c.c., e cioè alle norme in materia di società per azioni, non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore della società a responsabilità limitata che sia fallita, all’esercizio della predetta azione ai sensi dell’art. 146 l. fall., in quanto per tale disposizione, riformulata dall’art. 130 del d. lgs. n. 5 del 2006, tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori di società, così confermandosi l’interpretazione per cui, anche nel testo originario, si riconosceva la legittimazione del curatore all’esercizio delle azioni comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli artt. 2393 e 2394 c.c. (Cfr. Cass. n. 17121/2010).

E’ lecito lo spostamento di una posta contabile da voce passiva “fondi per rischi ed oneri”, a voce attiva quale “riserva di conferimento” – dovendosi pertanto escludere la perdita del capitale sociale – ove alla suddetta posta contabile vada riconosciuta  natura e finalità di c.d. badwill, ossia di avviamento negativo e di rettifica in diminuzione del valore del conferimento, in ragione delle prospettive di future perdite di gestione e di mancata remunerazione del capitale. 

Il pregiudizio patrimoniale da prosecuzione illecita dell’impresa per mancanza di continuità aziendale ben può essere determinato prendendo come base di computo le perdite emergenti dal conto economico strettamente inerenti alla gestione caratteristica, depurandole, quindi, dagli ammortamenti, dalla svalutazione della partecipazione, dall’importo imputato a interessi e dai presumibili costi che sarebbero stati comunque sopportati in costanza di liquidazione.

I responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società non vanno individuati solo sulla base della loro qualificazione formale, ma per il contenuto delle funzioni da essi concretamente esercitate, anche in assenza di un’investitura da parte della società. E’ dunque sufficiente, ai fini della corretta individuazione dell’amministratore di fatto, l’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società; la figura del c.d. amministratore di fatto presuppone che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea ed occasionale (cfr. Cass. n. 10297/2010).

Non pare possibile rimproverare al collegio sindacale l’omessa attivazione della denuncia ex art. 2409 c.c., tenuto conto che, almeno al tempo dei fatti di cui si discute, esisteva in giurisprudenza forte contrasto sull’esperibilità di tale rimedio nell’ambito delle società a responsabilità limitata e che successivamente, nel 2010, i giudici di legittimità hanno affermato che il procedimento ex art. 2409 c.c. non sarebbe applicabile alle società a responsabilità limitata (cfr. Cass. n. 403/2010).

Non sussiste nullità della citazione per indeterminatezza della domanda quando ogni atto di mala gestio denunciato in citazione può essere ricollegato agli amministratori convenuti in ragione della successione nel tempo degli incarichi da ciascuno rivestiti.

Daniela Russo

Avvocato del Foro di Milano

Laureata in giurisprudenza a pieni voti presso l'Università degli Studi di Parma e abilitata all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Milano. Vanta una preziosa esperienza in diritto...(continua)

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