Clara De Chirico

È principio generale che accomuna il regime di responsabilità degli organi amministrativi quello per cui l’insindacabilità del merito delle loro scelte di gestione (cd. business judgement rule) trova un preciso limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 cod. civ., sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione intrapresa. Gli amministratori privi di delega non sono responsabili per una generale omissione di vigilanza, ma, in ragione del dovere di agire informati ex art. 2381 c.c., rispondono delle conseguenze dannose della condotta degli amministratori esecutivi solo quando non abbiano impedito fatti pregiudizievoli di quest'ultimi, in virtù della conoscenza o della possibilità di conoscenza di elementi tali da sollecitare il loro intervento, alla stregua della diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Il dovere di agire informato da parte dei componenti del consiglio di amministrazione non può dirsi assolto nella mera richiesta di informazioni all'organo esecutivo, ma deve tradursi, tanto più nel caso in cui esse non siano esitate ovvero si presentino generiche o comunque non esaurienti, in iniziative concrete di proposte all'organo collegiale volte a correggere tale disfunzione. La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale. L'obbligo di «agire in modo informato» - da declinarsi nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, e in quello di informarsi, affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze - si connota in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l'attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell'Autorità di vigilanza. L’azione di responsabilità promossa nei confronti del direttore generale, essa è di natura contrattuale ed è assoggettata alla stessa disciplina in tema di onere di allegazione e ripartizione degli oneri probatori di quella esercitabile nei confronti degli amministratori. La responsabilità dei sindaci ai sensi dell’art. 2407 c.c. può assumere una duplice valenza: per fatto esclusivamente proprio ossia per non aver adempiuto ai compiti connessi con la carica rivestita di cui all’art. 2403 c.c., oppure in solido con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi derivanti dalla loro carica. Inoltre, la configurabilità dell'inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall'art. 2407, comma 2, c.c. non richiede l'individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all'assemblea le irregolarità di gestione riscontrate ovvero denunciandole al Tribunale, ai sensi dell'art. 2409 c.c.. [ Continua ]

Fermo restando l’obbligo dei liquidatori di dare conto negli atti liquidatori dell’esistenza di un contenzioso pendente tra la società poi cancellata e l’attrice, la responsabilità dei liquidatori per violazione della par condicio creditorum è da escludersi per mancanza dei presupposti oggettivo e soggettivo qualora il credito vantato dall’attrice non fosse stato certo, liquido ed esigibile al momento della chiusura della liquidazione della società, quindi non fosse, in quel momento, prioritario sugli altri crediti vantati contro la società liquidata, anche tenuto conto delle valutazioni sommarie avvenute in pendenza del giudizio, prima della redazione del bilancio finale di liquidazione, e a prescindere dalle risultanze della CTU espletata in tale giudizio (nel caso di specie, in sede cautelare, il fumus della pretesa risarcitoria per vizi della cosa era stato ritenuto insussistente). La cancellazione di una società di persone dal registro delle imprese, costituita in giudizio a mezzo di procuratore che tale evento non abbia dichiarato in udienza o notificato alle altre parti nei modi e nei tempi di cui all’art. 300 c.p.c., comporta, giusta la regola dell’ultrattività del mandato alla lite, che detto procuratore continua a rappresentare la parte come se l’evento interruttivo non si fosse verificato. [ Continua ]

Il diritto di ispezione e controllo del socio di s.r.l. sull’operato dell’organo amministrativo ex art. 2476, co. 2, c.c. è un diritto potestativo attribuito al socio indipendentemente dall’entità della sua partecipazione nella compagine sociale. La ratio è quella di permettere al socio un certo controllo dell'amministrazione sociale e di offrirgli gli strumenti per poter consapevolmente esercitare i propri diritti amministrativi di socio. Tale diritto è quindi autonomo ed esercitabile in funzione di qualsivoglia prerogativa spettante al socio, senza che il socio richiedente sia tenuto a esplicitare il fine per il quale egli intende esercitare il diritto di controllo. L’esercizio del diritto di accesso, essendo manifestazione di un potere di controllo individuale e inerente alla qualifica di socio, nel caso in cui il socio sia comproprietario di una quota non compete esclusivamente al rappresentante comune, ma può essere riconosciuto anche al singolo comproprietario. Le sole limitazioni all’esercizio del diritto sono da individuarsi nelle condotte contrarie a buona fede e correttezza, per cui il socio chiede l’accesso a documentazione non per fini strettamente informativi, ma al solo scopo di ostacolare l’attività sociale, da ciò conseguendo che sulla società che intenda provare il carattere meramente emulativo dell’esercizio del diritto di accesso da parte del socio grava un particolare onere probatorio che include la fornitura di elementi a sostegno del dedotto comportamento abusivo del socio. Mentre al socio, per ottenere tutela cautelare, è sufficiente fornire sommario fondamento alla deduzione dell'ostacolo o dell'impedimento frapposto della società all'esercizio di quel diritto, la società, se vuole legittimamente insistere nel diniego, deve fornire elementi - quanto meno a livello di fumus boni iuris - a sostegno del dedotto comportamento abusivo del socio, trattandosi appunto di fatto che circoscrive o addirittura elide il diritto altrui. Il mancato tempestivo esercizio del diritto di accesso preclude al socio di esercitare in modo consapevole i propri diritti di socio e di controllo sulla gestione societaria, oltre che di valutare l'opportunità di esercitare il proprio diritto di reazione nei confronti dell'operato dell'organo gestorio. [ Continua ]

In linea di principio, l’intuitus personae che caratterizza i diritti particolari del socio ex art. 2468, co. 3, c.c. induce a ritenere che, in caso di sequestro della quota, l’esercizio degli stessi spetti al socio, a meno che la particolare configurazione del diritto o la sua disciplina statutaria, specie sulla sua trasferibilità, non rendano possibile il loro esercizio da parte del custode. Tuttavia, il riconoscimento in concreto di tale possibilità deve tenere conto delle concrete caratteristiche del diritto particolare, stante la mutevolezza della realtà e delle discipline statutarie, nonché delle ragioni per le quali tali diritti particolari sono stati attribuiti al socio e della conformazione che essi possono assumere in concreto. [ Continua ]

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste in base all’attuale formulazione dall’art. 2476 co. 2 e co. 6, c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, che, seppur cumulate in un’unica domanda, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte, sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, attesa la natura contrattuale della prima ed extracontrattuale della seconda, differenti essendo, dunque, la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione. Sotto tale ultimo profilo, entrambe le azioni si prescrivono ai sensi dell’art. 2949 c.c. nel termine di cinque anni, ma, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è dalla data del fatto dannoso e a esso si applica la sospensione prevista dall'art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali la prescrizione di cui all’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui l'insufficienza patrimoniale si è manifestata come rilevante, ossia dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria. [ Continua ]

Il fondato timore di perdere le garanzie del credito, necessario per la concessione di un sequestro conservativo, può essere provato per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, fermo restando, però, che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio ed è quindi necessario che esistano circostanze oggettive (quali protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, ecc.) che facciano temere l’impoverimento del debitore nelle more del giudizio. Inoltre, il periculum in mora può essere provato anche con elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata. [ Continua ]

La valutazione della fondatezza del ricorso cautelare con cui il socio che non partecipa all’amministrazione della s.r.l. domanda di avere accesso alla consultazione della documentazione inerente alla gestione della società tiene conto, sul piano del fumus, della previsione contenuta all’articolo l’art. 2476 co. 2 c.c., la quale stabilisce che i soci che non partecipano all’amministrazione della s.r.l. hanno il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite un professionista di loro fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione. Sul piano del periculum, tale valutazione può essere fondata sulla documentata mancanza di risposta alla richiesta formale di informazioni avanzata dal ricorrente e sul rifiuto della banca di fornire direttamente la documentazione in mancanza di autorizzazione della società. Sopravvenuta la cessazione della materia del contendere, la fondatezza della domanda cautelare comporta che le spese vengano poste a carico della parte convenuta, che ha reso necessario provvedere ad instaurare il rimedio cautelare. [ Continua ]

Ai sensi dell’art. 2409 c.c., il fondato sospetto di gravi irregolarità gestionali compiute dagli amministratori è il requisito necessario affinché il Tribunale intervenga nell’attività delle società di capitali. Il procedimento è volto a realizzare il riassetto amministrativo, economico e contabile della società e, dunque, la ripresa della normale e corretta gestione sociale, nell’interesse dell’economia, della fede pubblica, dell’ordine economico, della collettività in genere e del regolare funzionamento delle società commerciali. L’accertamento circa la sussistenza della gravità delle irregolarità è rimessa al prudente apprezzamento del Tribunale che in sede di volontaria giurisdizione, ove falliscano i rimedi endosocietari di cui al comma 3 della citata disposizione - sostituzione da parte dell’assemblea degli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità, i quali si attivino senza indugio per accertare l’esistenza di violazioni per eliminarle - deve emettere tutti i provvedimenti precauzionali necessari per tutelare il patrimonio sociale, e ciò indipendentemente dai fatti espressamente denunciati che non vincolano il controllo del giudice, il quale può validamente estendere le sue indagini a qualsiasi irregolarità emersa successivamente alla denuncia medesima. L’indizio di irregolarità deve essere serio, preciso e grave in quanto non è ammissibile un procedimento fondato su generici sospetti o su indimostrati rilievi critici di eventuali irregolarità, dovendo queste essere basate su specifici ed obiettivi riscontri da cui si possa desumere l’elevata probabilità che siano stati commessi atti irregolari. L’adozione dei provvedimenti ex art. 2409 c.c. non può essere giustificata unicamente sulla base di valutazioni concernenti l’andamento economico dell’impresa sociale, poiché le gravi irregolarità non attengono a valutazioni di merito o di opportunità. Gravi irregolarità gestionali, in violazione dei doveri, sono costituite da tutti quei comportamenti degli amministratori che nel caso specifico concretizzino un adempimento degli obblighi di legge e di statuto effettuato in modo inesatto ed inadeguato, ovvero da una grave inosservanza con un comportamento attivo o anche omissivo di uno o più doveri che gli amministratori avrebbero dovuto ottemperare, tale da arrecare (o anche solo poter arrecare) grave pregiudizio alla società, e sempre che l’impossibilità della condotta esatta e adeguata non sia determinata da un’impossibilità non imputabile, ex art.1218 c.c., agli organi societari. È opinione pacifica che le gravi irregolarità possano integrare la violazione di obblighi e doveri a contenuto specifico previsti da norme civili, penali, tributarie e amministrative, ovvero riguardare anche violazioni di generici obblighi di gestione diligente, nell’interesse della società e senza conflitto di interessi. Le gravi irregolarità debbono essere attuali ed ancora in grado di produrre i loro effetti pregiudizievoli per la società. La mancanza di un efficace sistema di gestione dei crediti commerciali costituisce una grave irregolarità, in quanto non consente la rilevazione tempestiva di eventuali sintomi di squilibrio economico-finanziario e della salvaguardia della continuità aziendale. L’assenza di un adeguato assetto organizzativo, contabile e amministrativo rappresenta una grave irregolarità, anche - anzi, soprattutto - in una impresa in situazione di equilibrio economico finanziario. [ Continua ]

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Il diritto del socio che non partecipa all’amministrazione ad esercitare il controllo sulla gestione della S.r.l., anche per il tramite dell’accesso ai documenti, non può pregiudicare il diritto della società a mantenere la riservatezza su dati sensibili, che il socio potrebbe utilizzare contro di lei. Il rischio di una strumentalizzazione del diritto di accesso è più evidente quando il socio è in posizione di potenziale concorrenza, perché opera nel medesimo settore. Il diritto alla consultazione della documentazione sociale ed alla estrazione di copia dei documenti può, infatti, essere limitato - salvo concretizzare il bilanciamento caso per caso - attraverso il “mascheramento preventivo dei dati presenti nella documentazione”, quali, ad esempio, i dati relativi ai nominativi di clienti e fornitori (sostituiti da una simbologia che consenta la riconciliazione dei dati) che, se divulgati, potrebbero dare luogo ad uno svantaggio in termini di concorrenza ai danni della società partecipata dallo stesso socio ricorrente. Invero, nel contemperamento degli interessi contrapposti, appare necessario tutelare anche quello della società resistente a mantenere riservate, rispetto al socio che opera per società concorrenti quelle informazioni che possono attribuire sul mercato alla società un certo vantaggio competitivo o comunque quelle informative attinenti all’assetto sociale che se rese note alla società concorrenza possono portare detrimento. Tali cautele si pongono, peraltro, anche in linea con la stessa tutela dei soci onde evitare situazioni negative alla Società partecipata, pur riconoscendo il diritto al socio stesso di accesso alla documentazione societaria. Occorre dunque sempre bilanciare il diritto "individuale" della gestione sociale, cui è preordinato il diritto del socio ex art. 2476 c.c. secondo comma, con il diritto della società a mantenere riservate alcune informazioni strategiche per lo sviluppo del proprio business, laddove alle esigenze di controllo del socio si contrappongano non pretestuose esigenze di riservatezza fatte valere dalla società. [ Continua ]