L’art. 2395 c.c. costituisce la norma di chiusura del sistema codicistico della responsabilità civile degli amministratori di società di capitali, la cui applicazione richiede la verifica in ordine alla sussistenza di fatti illeciti imputabili agli amministratori stessi, vale a dire di comportamenti dolosi o colposi cui siano riconducibili in via immediata i danni derivati direttamente nel patrimonio del socio o del terzo, secondo le regole in tema di responsabilità extracontrattuale. In specie, l’azione individuale prevista dalla norma in commento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società. Orbene, la responsabilità dell’amministratore nei confronti del terzo non scaturisce dal mero inadempimento contrattuale posto in essere nella gestione della società e ad essa imputabile, bensì deve concretizzarsi in un’ulteriore azione degli amministratori costituente illecito extracontrattuale, direttamente lesiva di un diritto soggettivo patrimoniale del terzo. Costituisce, dunque, illecito rilevante ai sensi dell’art. 2395 c.c. ogni fatto, doloso o colposo, commesso dagli amministratori in occasione dell’esercizio delle loro funzioni gestorie, che rechi al terzo un danno ingiusto tale da riverberarsi direttamente nel suo patrimonio.

Trattandosi di responsabilità aquiliana, il terzo danneggiato è onerato della prova dei presupposti, soggettivi e oggettivi, di tale responsabilità. Tanto premesso, l’accoglimento dell’azione risarcitoria proposta a norma dell’art. 2395 c.c. richiede l’accertamento non solo della condotta contra legem ma anche, al pari di ogni altra azione risarcitoria, l’allegazione e prova del danno lamentato e del nesso causale intercorrente tra questo e la condotta stessa.

Tra le condotte contra legem suscettibili di generare responsabilità in capo agli amministratori e alla società vi è la propalazione di informazioni false o incomplete o comunque decettive in ordine alla situazione economico-patrimoniale della società stessa, informazioni in base alle quali il socio o il terzo abbiano determinato proprie scelte di investimento, o disinvestimento, relative alla società stessa, quali acquisti di partecipazioni da altri soci, vendite di partecipazioni, sottoscrizioni di aumenti di capitale, ecc.

In presenza di una domanda risarcitoria ex art. 2395 c.c., incombe sul terzo danneggiato l’onere di provare, sulla scorta del principio del “più probabile che non”, la ricorrenza delle falsità e l’idoneità della prospettazione non veritiera a trarre in inganno il contraente, di fatto determinando la conclusione del contratto. In particolare, incombe sull’acquirente l’onere di allegare e dimostrare che per effetto della rappresentazione illegittima della situazione patrimoniale ed economica contenuta nel bilancio, egli abbia acquistato le azioni di quella società.

Nelle società di persone, pur in assenza di apposita disposizione, è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, in termini sostanzialmente analoghi a quanto prevede, in materia di società per azioni, l’art. 2395 c.c.

La natura extracontrattuale ed individuale dell’azione del socio è fondata sull’art. 2043 c.c. in applicazione analogica dell’art. 2395 c.c., ed esige che il pregiudizio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale, ma che si tratti di danni direttamente causati al socio come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori.

Il socio di società di persone ha facoltà di agire nei confronti dell’amministratore per la mancata presentazione del rendiconto da parte dell’amministratore e la conseguente mancata percezione degli utili da parte dei soci non amministratori.

Nelle società di persone, che non hanno personalità ma solo soggettività giuridica e un’autonomia patrimoniale c.d. imperfetta, le decisioni dei soci non sono soggette al metodo collegiale: invero, non esiste l’organo sociale assemblea, così come non esiste l’organo consiglio di amministrazione, propri, invece, delle società di capitali. Sicché i soci deliberano liberamente, senza l’obbligo della osservanza di formalità e la volontà dai medesimi espressi, all’unanimità o a maggioranza, non si manifesta attraverso l’assemblea, salvo ciò non sia, legittimamente, previsto nello statuto, ma attraverso la raccolta interna del consenso dei singoli soci, come si desume anche da disposizioni quali quelle di cui agli artt. 2256 e 2301 c.c., le quali richiedono “il consenso degli altri soci” e non già “l’autorizzazione della società”. Sul tema della necessità di una volontà unanime o maggioritaria dei soci, deve ritenersi che sussista la necessità di raccogliere il consenso unanime dei soci laddove si tratti di decidere aspetti organizzativi di base (legali o convenzionali) della società, mentre sia sufficiente quello della sola maggioranza quando si tratti di decidere su temi che attengono alla gestione dell’impresa (come l’approvazione del rendiconto, o la revoca dell’amministratore).

Ciascun socio dispone del proprio diritto alla distribuzione degli utili e, quindi, certamente non sarebbe sufficiente il consenso della maggioranza a negarla, come potrebbe avvenire in una società di capitali ove la distribuzione degli utili è rimessa alla volontà collegiale dell’assemblea, essendo bensì necessario il consenso di ciascuno dei soci, che all’esito dell’approvazione del rendiconto che ne attesta l’esistenza, matura il relativo diritto ex art. 2262 c.c. In assenza della previsione, anche statutaria, di specifiche formalità, l’espressione della volontà contrattuale dei soci di una società di persone può avvenire anche in forma tacita, per effetto di atti non formali, ma di facta concludentia.

Nessun danno subisce il socio dalla perdita della partecipazione sociale priva di valore in una società operante a patrimonio netto negativo. Le condotte degli organi sociali riconducibili all’alterazione dei dati contabili non possono avere incidenza causale sulla genesi del danno da perdita della partecipazione sociale quando questo derivi dalle perdite maturate dalla società nell’esercizio dell’attività di impresa.

Affinché possa configurarsi un danno nei confronti del socio ai sensi dell’art. 2395 c.c., è necessario che l’ostacolo all’esercizio da parte del socio del diritto di opzione mediante compensazione del credito da finanziamento iscritto a bilancio gli abbia precluso la partecipazione a una ricapitalizzazione effettivamente necessaria, che avrebbe riportato la società a operare in condizioni di equilibrio economico e finanziario. In mancanza del prospettato rifiuto da parte dell’amministratore di consentirle la compensazione nei limiti del credito da finanziamento socio riconosciuto in bilancio non può ritenersi imputabile agli organi sociali la mancata sottoscrizione dell’aumento di capitale da parte del socio, essendo la mancanza della liquidità necessaria a provvedervi evento riferibile solo a quest’ultimo.

In tema di danno da investimento disinformato il nesso di causalità tra inadempimento e danno sussiste se si accerta che, ove adeguatamente informato, l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole.

L’azione individuale spettante ai soci o ai terzi (e, dunque, anche ai creditori sociali) per il risarcimento dei danni ad essi derivati per effetto di atti dolosi o colposi degli amministratori rientra nello schema della responsabilità aquiliana, costituendo una species della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c.

L’utile accesso all’azione di cui all’art. 2476, co. 7, c.c. presuppone che i danni subiti dal socio o dal terzo non siano solo il riflesso di quelli arrecati eventualmente al patrimonio sociale, ma siano stati direttamente cagionati ai soci o terzi, come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori medesimi; tale azione individuale, pertanto, è rimedio utilmente esperibile solo quando la violazione del diritto individuale del socio o del terzo sia in rapporto causale diretto con l’azione degli amministratori. L’azione contemplata dall’art. 2476, co. 7, c.c. riguarda fatti che siano addebitabili esclusivamente agli amministratori e non riversabili sulla società, onde differisce dall’azione che può essere proposta direttamente nei confronti della società per violazione di specifici obblighi contrattuali o extracontrattuali su di essa gravanti.

Con riferimento all’azione individuale promossa dal terzo che abbia concluso con la società un contratto rimasto inadempiuto, la responsabilità che viene in rilievo per gli effetti di cui agli artt. 2476, co. 7, e 2395 c.c. non può farsi discendere da un mero inadempimento contrattuale della società, ma postula la addebitabilità all’amministratore di attività ulteriori e diverse che, per la loro illiceità di natura extracontrattuale, ledano il diritto soggettivo patrimoniale del terzo. Invero, l’inadempimento contrattuale di una società di capitali non può, di per sé, implicare responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente, secondo la previsione dell’art. 2395 c.c. o dell’art. 2476, co. 7, c.c., atteso che tale responsabilità postula fatti illeciti direttamente imputabili a comportamento colposo o doloso degli amministratori medesimi.

L’insufficienza patrimoniale, cui si ricollega la responsabilità degli amministratori e dei sindaci della società verso i creditori, deve intendersi come eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell’impresa, sussistendo allorquando l’attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, sia insufficiente al loro soddisfacimento. L’insufficienza patrimoniale ex art. 2476, co. 6, e 2394 c.c. è una condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l. fall. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di fare fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste. La situazione di insufficienza patrimoniale, inoltre, si differenzia anche dall’eventualità della perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest’ultima evenienza può verificarsi anche quando vi è un pareggio tra attivo e passivo perché tutti i beni sono assorbiti dall’importo dei debiti e, quindi, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio della società.

Il petitum dell’azione ex art. 2476, co. 6, e 2394 c.c. è rappresentato dalla riparazione del danno subito dal creditore attraverso la lesione della sua garanzia patrimoniale generica costituita dal patrimonio della società, e il danno consiste nella diminuzione del valore di realizzazione del credito per effetto della riduzione delle possibilità di soddisfacimento dello stesso dovuta alla sopravvenuta insufficienza (ovvero azzeramento) della massa disponibile. In questa prospettiva, la ricostruzione della domanda di cui all’art. 2476, co. 6, e 2394 c.c. in termini di domanda spettante al creditore in via autonoma e non già surrogatoria consente di affermare che il risarcimento ottenuto in esito alla proposizione della domanda in argomento non vada a vantaggio della società (e, quindi, solo indirettamente in favore del creditore attore), ma direttamente al creditore che agisce in giudizio, sebbene il danno che viene allegato consista, in primo luogo, nella lesione perpetrata dagli amministratori all’integrità del patrimonio sociale e, solo di riflesso, nella lesione al diritto del creditore sociale.

L’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010, per il quale il dies a quo del termine quinquennale di prescrizione della responsabilità dei revisori deve essere individuato nella data della relazione di revisione sul bilancio emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, costituisce lex specialis, di indubbio favore, che esclude l’applicabilità in via analogica delle regole dettate per l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci con i quali pure il revisore sia chiamato in correità; e che ricomprende indistintamente tutte le azioni risarcitorie, di qualunque natura, esperibili ai sensi del medesimo art. 15 contro il revisore dalla società revisionata come anche dai soci di questa e dai terzi in genere. Tale norma presenta caratteri di possibile illegittimità costituzionale [pertanto, il tribunale ha sollevato, con separata ordinanza, quesitone di legittimità dell’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010].

La mancanza di autorizzazione del giudice delegato al curatore perché intraprenda un giudizio, concernendo un’attività svolta nell’esclusivo interesse del fallimento procedente, è suscettibile di sanatoria con effetto ex tunc, anche mediante successiva autorizzazione nel corso del processo, purché l’inefficacia degli atti non sia stata nel frattempo già accertata e sanzionata dal giudice.

L’atto di citazione, pur se invalido come domanda giudiziale, inidoneo cioè a produrre effetti processuali, può tuttavia valere come atto di costituzione in mora, ed avere perciò l’efficacia interruttiva della prescrizione, qualora, per il suo specifico contenuto e per i risultati cui è rivolto, possa essere considerato come richiesta scritta stragiudiziale di adempimento rivolta dal creditore al debitore ex art. 2943, co. 4, c.c.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali. L’azione ex art. 146 l.fall. implica una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti; tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare le domande risarcitorie in commento, una di natura contrattuale (l’azione sociale di responsabilità), l’altra di natura extracontrattuale (l’azione di responsabilità verso i creditori). Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

L’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine, in applicazione del principio generale di cui all’art. 2935 c.c., decorre dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; il decorso rimane sospeso per l’amministratore, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dalla carica. L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l’inidoneità dell’attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti. In ragione della onerosità della prova gravante sulla procedura che agisce, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione dell’azione de qua e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti l’onere di fornire prova contraria della diversa data anteriore di conoscibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L’azione di responsabilità c.d. residuale di cui agli artt. 2395 e 2476, co. 7, c.c. riveste natura autonoma, anche qualora il danno diretto subito dal terzo dipenda da un inadempimento della società. Occorre peraltro che tale autonomia non finisca per duplicare domande proposte altrove. In tal caso, infatti, si perverrebbe ad una indebita locupletazione della posizione dell’attore che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito. Nello specifico, proprio per tale autonomia e al contempo interferenza con l’azione contrattuale, il soggetto danneggiato per il mancato pagamento della retribuzione per l’attività prestata a favore della società non può richiedere le medesime somme sia alla società a titolo contrattuale sia agli amministratori in virtù del danno diretto subito.

L’inadempimento contrattuale di una società di capitali non implica automaticamente la responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente ai sensi dell’art. 2395 c.c., atteso che tale responsabilità, di natura extracontrattuale, richiede la prova di una condotta dolosa o colposa degli amministratori medesimi, del danno e del nesso causale tra questa e il danno patito dal terzo contraente.

L’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisce solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c. esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società; la mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore.

L’inattività dell’assemblea, la perdita del capitale sociale e l’inadempimento contrattuale posto in essere dall’amministratore non integrano, di per sé, i presupposti della disposizione, in quanto la prima inerisce al mero funzionamento degli organi sociali e non comporta necessariamente un danno alla società o al socio, mentre il capitale è un bene della società e non dei soci, i quali dalle perdite subiscono soltanto un danno riflesso a causa della diminuzione di valore della propria partecipazione e, infine, il mancato rimborso della somma presa a mutuo dalla società può comportare la responsabilità dell’amministratore soltanto quando derivi da un illecito colposo o doloso dell’organo dell’inadempimento del mutuo.

Per potersi fondatamente esperire l’azione individuale ex art. 2395 c.c. è necessario che il danno patito non sia conseguente a un generale depauperamento del patrimonio sociale ma sia singolarmente apprezzato con riferimento al pregiudizio del singolo creditore.

Successivamente alla dichiarazione di fallimento della società, l’azione dei creditori sociali di cui all’art. 2476, co. 6, c.c. diviene azione di massa; essa, fino a che la procedura è in corso, è esercitabile esclusivamente dal curatore fallimentare e non dai singoli creditori (art. 2394 bis c.c.; 146 l.fall., 255, lett. b), c.c.i.i.).