La tutela riconoscibile in capo al soggetto che abbia stipulato un contratto di fideiussione “a valle” di un’intesa illecita per violazione dell’articolo 2, comma 2, lettera a), della Legge n. 287/1990, consiste, di regola, nella nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali dotate di effetti restrittivi della concorrenza.

È a carico di chi ha interesse a far cadere integralmente l’assetto di interessi programmato fornire la prova dell’interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al Giudice rilevare d’ufficio l’effetto estensivo della nullità parziale all’intero contratto. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parte di esse, si estende, pertanto, all’intero contratto (o a tutta la clausola), solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che il contraente non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

Il garante che chieda la liberazione della garanzia invocando l’art. 1956 c.c., ha l’onere di provare che successivamente alla prestazione della garanzia in parola, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole di un peggioramento delle sue condizioni economiche in misura tale da ingenerare il fondato timore che questi potesse divenire insolvente.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata.

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 costituisce prova privilegiata dell’illecito antitrust solo con riferimento alle fideiussioni omnibus che si collocano all’interno del periodo temporale esaminato dall’Autorità (ottobre 2002-maggio 2005). Pertanto, rispetto ad un contratto di fideiussione stipulato nel 2013, il provvedimento della Banca d’Italia non costituisce prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza e, di conseguenza, l’azione si configura come stand alone e la parte attrice ha l’onere di allegare e dimostrare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (ivi inclusa l’esistenza, all’epoca della conclusione del contratto, dell’accordo fra gli istituti di credito per escludere/restringere la concorrenza nel settore delle fideiussioni omnibus).

Se il contratto di garanzia prevede la condizione di pagamento c.d. “a semplice richiesta scritta” il requisito di cui all’art. 1957 c.c. si considera soddisfatto fintanto che il creditore garantito abbia chiesto il pagamento per iscritto al garante entro sei mesi, senza essere tenuto anche ad agire giudizialmente nei confronti del debitore.

Il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia non costituisce prova privilegiata nel giudizio volto ad accertare la nullità per violazione dell’art. 2 della l. 287/1990 di un contratto di garanzia stipulato nel 2008, allorché tale contratto sia qualificabile come contratto autonomo di garanzia e non fideiussione omnibus. Il citato provvedimento, infatti, ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus e nel solo periodo periodo compreso tra il 2002 e il 2005.

In un causa stand alone, l’accertamento della commissione di un illecito anti concorrenziale per violazione dell’art. 2 della  l. 287/1990 da parte di un contratto autonomo di garanzia presuppone la dimostrazione della sussistenza di un accordo tra istituti di credito volto a escludere o restringere la concorrenza nel settore dei contratti autonomi di garanzia.

Una fideiussione specifica stipulata nel 2011  non rientra nel perimetro dell’accertamento del provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, in veste di autorità della concorrenza, sia per l’oggetto che per l’ambito temporale. Infatti, quanto all’ambito temporale, la fideiussione è stata sottoscritta sei anni dopo la conclusione del procedimento culminato nel provvedimento in questione. Quanto alla garanzia, il provvedimento n. 55/2005 ha riguardato le sole fideiussioni omnibus, prendendo in esame, ai fini dell’accertamento della violazione antitrust, esclusivamente i moduli contrattuali concernenti garanzie omnibus e quindi garanzie che mirano a garantire qualunque obbligazione presente e futura e non esclusivamente un’obbligazione specificamente determinata. In altre parole, chi ha sottoscritto una fideiussione specifica nel 2011 non può giovarsi dell’accertamento della Banca d’Italia, che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall’ABI per le fideiussioni omnibus senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie. Pertanto, un’eventuale controversia non segue ad un provvedimento dell’autorità che ha accertato la sussistenza della violazione antitrust (e specificamente l’esistenza all’epoca delle fideiussioni specifiche per cui è causa di un’intesa anticoncorrenziale “a monte” fra istituti di credito per l’applicazione uniforme alle fideiussioni specifiche – o ordinarie – delle clausole 2, 6 e 8 dello schema A.B.I.) e, pertanto, la sua qualificazione come “stand alone” determina che la prova degli elementi costitutivi incomba sull’attore.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata. [Nel caso di specie gli attori agivano in giudizio per far accertare la nullità di fideiussioni specifiche lamentandone la conformità allo schema ABI censurato da Banca d’Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il giudice ha rigettato le pretese attoree in quanto il provvedimento in questione non era stato prodotto in giudizio e, inoltre, le fideiussioni controverse erano specifiche e sottoscritte nel 2008, quindi estranee al perimetro dell’accertamento compiuto da Banca d’Italia, che riguardava fideiussioni omnibus stipulate fino al 2005. Trattandosi quindi di una causa stand alone gli attori avrebbero dovuto provare il perdurare dell’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale].

L’accertamento, ad opera della Banca d’Italia, dell’illiceità di alcune clausole delle Norme Bancarie Uniformi trasfuse nella modulistica contrattuale predisposta in attuazione di un’intesa anticoncorrenziale non esclude che in concreto la nullità del contratto a valle debba essere valutata dal giudice adito alla stregua degli artt. 1418 e ss. c.c. e che possa trovare applicazione l’art. 1419 c.c., laddove l’assetto degli interessi in gioco non venga pregiudicato da una pronuncia di nullità parziale, limitata alle clausole rivenienti dalle intese illecite.

I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287/1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Pertanto, la nullità non può propagarsi all’intero contratto qualora permanga una sua utilità in relazione agli interessi perseguiti.

Quando il fideiussore è tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta, o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell’art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore. Infatti, in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l’applicazione del primo comma dell’art. 1957 c.c., il criterio di esegesi di cui all’art 1363 c.c. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non con l’inizio dell’azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. Diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio. Del resto, una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del solve et repete, in quanto solo dopo l’avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale; e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell’inadempimento del debitore. Al contrario, se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione sopra delineata della tutela assicurata al fideiussore dall’art.1957 c.c.

L’invalidità del patto anticoncorrenziale “a monte” si trasmette non all’intero negozio “a valle” ma soltanto alle singole clausole che ne rappresentano lo sbocco, in virtù del principio di conservazione degli atti e nei limiti in cui questi ultimi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti. L’art. 1419 c.c., del resto, ammette che la nullità di singole clausole contrattuali si estenda all’intero contratto solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto affetta dal vizio.

I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Chi invoca la nullità di una o più clausole contrattuali ha l’onere di allegare la concreta incidenza della pronuncia sulla propria posizione, ossia l’effetto utile che l’attore si ripropone di ottenere dall’accoglimento della domanda formulata. L’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., che costituisce una condizione preliminare di ammissibilità anche delle azioni di mero accertamento, deve essere infatti concreto e attuale, sicché la parte che persegue la tutela di un diritto non può limitarsi alla mera contestazione di fatti, pure se giuridicamente rilevanti, laddove questi non si riflettano sulla posizione giuridica dedotta in giudizio. In quest’ottica, l’azione di mero accertamento, quale è quella di nullità, è proponibile soltanto quando esiste una situazione attuale di obiettiva incertezza che determina l’interesse ad agire per accertare la sussistenza di un diritto già sorto e che possa competere all’attore – o, viceversa, l’insussistenza di un diritto altrui oggetto di vanto –, in modo da evitare il pregiudizio concreto (e non meramente potenziale) che può derivargli dalla descritta incertezza. La legittimazione generale all’azione di nullità prevista dall’art. 1421 c.c., in virtù della quale la nullità del negozio può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, non esime infatti l’attore dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire secondo le norme generali e con riferimento all’art. 100 c.p.c., non potendo tale azione essere proposta con lo scopo di perseguire un fine generale di attuazione della legge. Sempre in questa prospettiva, quindi, l’esigenza per l’attore di dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, in base al disposto dell’art. 100 c.p.c., rende l’azione stessa improponibile in mancanza della prova, da parte dell’attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto e il conseguente danno alla propria sfera giuridica. [Nel caso di specie, l’attrice lamentava la nullità parziale di un contratto di fideiussione con riferimento alle clausole conformi allo schema ABI censurato da Banca d’Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. L’attrice, tuttavia, non dava evidenza del risultato utile conseguito attraverso un’eventuale pronuncia di nullità].

La nullità dell’intesa a monte determina la nullità derivata del contratto di fideiussione a valle limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8). Agli effetti dell’interpretazione della disposizione contenuta nell’art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all’intero contratto quando i contraenti lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto colpito da nullità. La regola dell’art. 1419 c.c., comma 1 esprime il generale favore dell’ordinamento per la “conservazione” degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale, essendo viceversa eccezionale l’estensione della nullità, che colpisce la parte o la clausola, all’intero contratto. Il soggetto, che ha interesse a far dichiarare la nullità totale del contratto, è gravato dall’onere di provare l’interdipendenza della clausola nulla con il resto del contratto. Non opera, invece, l’estensione all’intero negozio degli effetti della nullità parziale quando permanga l’utilità del contratto in relazione agli interessi perseguiti.

Un contratto autonomo di garanzia stipulato tra il 2009 e il 2012 si colloca in un periodo successivo di vari anni rispetto a quello (ottobre 2002 – maggio 2005) oggetto dell’istruttoria condotta dalla Banca d’Italia e sfociata nel provvedimento n.55 del 2 maggio 2005. Periodo rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall’autorità di vigilanza. Inoltre, le garanzie autonome non sono state oggetto di specifica analisi da parte della Banca d’Italia. Per tali ragioni, detti contratti non rientrano nel perimetro degli accertamenti della Banca d’Italia e il valore di prova privilegiata dell’intesa antitrust si affievolisce, sino ad esaurirsi, con riguardo a condotte tenute in epoca sempre più distante da quella oggetto di tale accertamento, risalente al 2005. L’eventuale causa tesa a far valere la nullità di detti contratti per violazione della normativa antitrust va quindi inquadrata fra le cause c.d. “stand alone”, relative a garanzie successive al provvedimento della Banca d’Italia n.55 del 2005 e gli attori sono onerati dell’allegazione e della prova della persistenza e attualità, all’epoca delle garanzie contestate, dell’intesa anticoncorrenziale inerente all’applicazione uniforme e generalizzata delle clausole ABI da parte degli istituti di credito.

In caso di cessione “in blocco” dei crediti da parte di una banca ex art. 58 TUB, la produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti “in blocco” è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze.

Non può essere esteso il perimetro oggettivo dell’accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza effettuato da Banca d’Italia (Provv. 55/2005) al contratto autonomo di garanzia, avendo l’Autorità di vigilanza accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e ciò in quanto il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale contrariamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui ed essendo diversa la causa concreta del contratto autonomo, che è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, dalla fideiussione, nella quale ricorrendo solamente l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale

A prescindere dal nomen iuris dato dalle parti, le clausole contrattuali con le quali è previsto che “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente all’Azienda di credito, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutele per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio” e che“nessuna eccezione può essere apposta dal fideiussore riguardo al momento in cui l’Azienda di credito esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti con debitore” qualificano il contratto quale autonomo di garanzia per cui il debitore non può avvantaggiarsi di un provvedimento amministrativo che ha riguardato esclusivamente i moduli utilizzati per le fideiussioni omnibus nel settore bancario e non anche per garanzie di diversa natura

Nel caso del contratto autonomo di garanzia, la mancata prova della trasmissione degli estratti conto a mezzo di raccomandata alla società e ai garanti non rileva ai fini della esigibilità del credito essendo irrilevante tale trasmissione ai fini della contestazione del debito laddove provato documentalmente dalla banca.

Il garante del debito principale non è tenuto al pagamento delle somme ingiunte dalla banca che non depositi il contratto dal quale si evincano le clausole applicabili al rapporto, non essendo sufficiente l’estratto delle scritture contabili certificato ex art. 50 TUB e ciò anche in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto l’autonomia che caratterizza il rapporto tra garante e creditore beneficiario non può spingersi fino a realizzare un risultato vietato dall’ordinamento. Infatti, carattere fondamentale del contratto autonomo, che vale a distinguerlo dalla fideiussione, è soltanto l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, consistente nel fatto che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, fatta salva la facoltà di eccepire l’avvenuto soddisfacimento del creditore ovvero la mancanza di causa in quanto l’obbligazione principale non è sorta o è nulla, come nel caso di assenza del contratto bancario redatto in forma scritta

In difetto di una specifica domanda di indebito oggettivo (cfr. Cass. 188/2022) alla banca non può essere riconosciuta alcuna somma nemmeno a titolo di restituzione di quanto eventualmente erogato in forza del contratto nullo.

Ai sensi della legge n. 130/99 i crediti che formano oggetto di ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono un vero e proprio “patrimonio separato”, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione. Ne consegue che la questione relativa alla nullità del contratto di fideiussione deve essere dibattuta con il soggetto con il quale il contratto che si assume nullo, integralmente o parzialmente, è stato stipulato e non con la cessionaria del credito che dallo stesso deriva.