I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza –, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione a valle di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse a monte (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

In materia di nullità delle fideiussioni, il provvedimento n. 55/2005 con cui la Banca d’Italia ha giudicato gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI in contrasto con l’art. 2, comma 2, lettera a) della Legge n. 287/1990 (ritenendo che tali clausole possano determinare effetti anticoncorrenziali in senso sfavorevole alla clientela) riguarda esclusivamente le fideiussioni omnibus, non investendo invece le fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie.

(Nel caso di specie, parte attrice aveva chiesto al Tribunale di accertare e dichiarare la nullità di una fideiussione prestata con riferimento ad un unico e specifico rapporto di finanziamento, deducendo quale prova privilegiata a sostegno della natura anticoncorrenziale delle clausola impugnate il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005).

L’oggetto dell’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale nel provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d’Italia è costituito dalle condizioni generali della sola fideiussione c.d. omnibus, ossia di quella particolare garanzia personale di natura obbligatoria, in uso nei rapporti bancari, che per effetto della c.d. clausola estensiva impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, assunti dal debitore principale entro un limite massimo predeterminato ai sensi dell’art. 1938 c.c. Ne discende che qualora taluno si sia obbligato rispetto ad una fideiussione avente i caratteri su esposti e così qualificata potrà invocare la natura di prova privilegiata della decisione della Banca d’Italia e porla a fondamento della tutela richiesta, unitamente alla prova dell’applicazione uniforme.

La tesi secondo cui la nullità può colpire anche le fideiussioni specifiche riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus, ai sensi dell’art. 2 della L. n. 287/90 e ciò a prescindere dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, non è condivisibile. Trattasi, invero, di un’enunciazione astratta, che richiama il principio generale di cui all’art. 2 l. n. 287/90, ma che va valutata con riferimento alle singole fattispecie concrete, in cui deve essere fornita dall’attore ex art. 2697 c.c. la prova dell’intesa anticoncorrenziale illecita da cui discendono gli effetti della nullità sui contratti “a valle”. Al riguardo, non è sufficiente l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito al fine dell’assolvimento della prova dell’illiceità dell’intesa “a monte”, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

Per determinare se un determinato contratto debba essere ricondotto allo schema tipico della fideiussione o a quello atipico della garanzia autonoma, risulta maggiormente significativo, piuttosto che il criterio letterale e la rilevanza in tal senso della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, quello della causa che, avendo la prima una funzione satisfattiva e la seconda una funzione indennitaria.

Ulteriori elementi utili che possono indurre a collocare la fideiussione fuori dall’ambito della garanzia autonoma, sono rappresentanti dal fatto che: (i) la fideiussione sia stata ricevuta da una banca, mentre quella autonoma vede generalmente la stessa banca nel ruolo di garante; (ii) la fideiussione concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma dovrebbe accedere ad obbligazioni contestuali all’assunzione della garanzia; (iii) la garanzia autonoma nei rapporti garante-debitore principale ha un carattere necessariamente oneroso, caratteristica non necessaria nella fideiussione che può dunque anche avere carattere gratuito.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a, della l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per la distinzione tra una fideiussione e un contratto autonomo di garanzia risulta particolarmente significativo il profilo della causa: mentre, la garanzia autonoma ha funzione indennitaria, la fideiussione ha funzione satisfattiva, perché il garante esegue la medesima prestazione dovuta dal debitore principale, del tutto sovrapponibile e qualitativamente omogenea a quella dovuta dal fideiussore.

In tema di fideiussioni omnibus conformi al modello ABI, è irrilevante la qualifica del garante come professionista o consumatore, dal momento che la violazione della normativa antitrust può essere invocata sia dagli imprenditori che dai consumatori, essendo entrambi attori del mercato titolari di un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo.

L’efficacia probatoria del provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia sulla violazione del diritto della concorrenza e sulla portata dell’illecito anticoncorrenziale è limitata ai contratti di fideiussione stipulati tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005. Per i contratti conclusi successivamente occorre invece allegare autonomi fatti idonei a provare l’esistenza sia di un’intesa anticoncorrenziale a monte, sia di una prassi contrattuale che, per le modalità di applicazione uniformi delle clausole, viola l’art. 2, co. 2, lett. a, della l. 287/90, nonché le regole del mercato e della concorrenza in generale: il mero fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente delle clausole di contenuto identico a quelle censurate dalla Banca d’Italia non è quindi di per sé sufficiente a dar conto della sussistenza di un’intesa rilevante nella sua estensività e pervasività sul piano antitrust.

Affinché operi il meccanismo estensivo della nullità parziale all’intero contratto, le singole clausole invalide devono risultare essenziali per le parti: nel caso delle fideiussioni ABI, in particolare, occorre provare che senza le clausole interessate il creditore e il fideiussore non avrebbero, rispettivamente, accordato e prestato la garanzia.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della Legge 287/90, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, comma 11, della L. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto di un’intesa illecita ex art. 2 L. n. 287/1990, può configurarsi il rimedio civilistico della nullità speciale.

Tali clausole, conformi a quelle di cui allo Schema ABI giudicato illecito dalla Banca d’Italia, devono essere dichiarate nulle in virtù del principio di conservazione degli atti negoziali.

L’intero contratto di fideiussione contenente tali clausole, tuttavia, è solo parzialmente nullo, ovvero in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per l’accoglimento della domanda di nullità assoluta della fideiussione, quindi, è necessario provare che il fideiussore non avrebbe in ogni caso prestato la garanzia senza le sopramenzionate clausole.

L’espresso riferimento alle sole fideiussioni c.d. omnibus, tanto nel provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia quanto nel recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, non lascia adito a dubbi circa l’impossibilità di estendere il rimedio demolitorio della nullità parziale anche a differenti rapporti fideiussori e, specificatamente, nella fattispecie in esame alle fideiussioni c.d. specifiche. In tal caso, infatti, la garanzia risulta limitata ad un certo debito, come uno specifico prestito ricevuto dall’istituto di credito e, non già, a tutti i debiti presenti e futuri che il debitore ha assunto entro un limite massimo predeterminato.

La mera presenza nel regolamento contrattuale di una clausola di pagamento a prima richiesta non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come contratto autonomo di garanzia o come fideiussione, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell’obbligazione garantita. Per poter configurare un negozio fideiussorio come contratto autonomo di garanzia, è necessario che dal contratto emerga la volontà dei contraenti di rendere autonoma la garanzia, imponendo al garante non solo di pagare immediatamente, ma anche di non sollevare in modo assoluto – anche in un secondo momento – eccezioni. Sebbene l’inserimento dell’inciso “a semplice richiesta” possa, in astratto, essere un indice della volontà delle parti di elidere il nesso di accessorietà tipico della fideiussione, al fine di operare una più corretta qualificazione giuridica dell’impegno assunto dal garante è necessario esaminare l’intero contesto delle pattuizioni.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. n. 287/1990 e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca di Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, l. n. 262/2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate. Il giudice di merito è, quindi, tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all’attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto dall’ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. n. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 TFUE e 2, co. 2, l. 287/1990 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico; dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica (art. 1418 c.c.) e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento – come la “nullità di protezione” nei contratti del consumatore (c.d. secondo contratto) e la nullità nei rapporti tra imprese (c.d. terzo contratto) – in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime è tale da ravvisarsi nell’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust.

Al fine di far valere la nullità di clausole contrattuali contenute in un contratto di fideiussione omnibus per violazione della normativa antitrust e invocare l’applicazione uniforme di clausole anticoncorrenziali, l’attore deve provare l’esistenza di una intesa anticoncorrenziale anteriore o coeva alla stipulazione del contratto di garanzia e finalizzata all’applicazione uniforme delle clausole contestate, intesa che è elemento costitutivo essenziale ed imprescindibile per poter configurare una violazione dell’art. 2, co. 2, lett. a) della l. n. 287/1990. Al contrario, non è sufficiente fondare la domanda giudiziale sulla riproduzione, nel modello contrattuale fideiussorio impugnato predisposto dalla banca, di clausole contrattuali, quali la c.d. clausola di riviviscenza, quella di rinuncia per il garante ai termini dell’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza, che riproducano lo schema negoziale predisposto dall’ABI già accertato come non compatibile con il suddetto art. 2, l. n. 287/1990 da parte della Banca d’Italia.