La tutela riconoscibile in capo al soggetto che abbia stipulato un contratto di fideiussione “a valle” di un’intesa illecita per violazione dell’articolo 2, comma 2, lettera a), della Legge n. 287/1990, consiste, di regola, nella nullità parziale, limitata, cioè, alle sole clausole contrattuali dotate di effetti restrittivi della concorrenza.

È a carico di chi ha interesse a far cadere integralmente l’assetto di interessi programmato fornire la prova dell’interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al Giudice rilevare d’ufficio l’effetto estensivo della nullità parziale all’intero contratto. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parte di esse, si estende, pertanto, all’intero contratto (o a tutta la clausola), solo ove l’interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un’esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che il contraente non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

Il garante che chieda la liberazione della garanzia invocando l’art. 1956 c.c., ha l’onere di provare che successivamente alla prestazione della garanzia in parola, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole di un peggioramento delle sue condizioni economiche in misura tale da ingenerare il fondato timore che questi potesse divenire insolvente.

L’onere della prova dell’illecito anticoncorrenziale grava sulla parte che ne assume l’esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile, ad eccezione dei casi in cui esso sia stato già oggetto di positivo accertamento da parte dell’autorità amministrativa deputata alla vigilanza sul mercato, potendo in tale caso la parte interessata avvalersi di tale prova privilegiata.

Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55/2005 costituisce prova privilegiata dell’illecito antitrust solo con riferimento alle fideiussioni omnibus che si collocano all’interno del periodo temporale esaminato dall’Autorità (ottobre 2002-maggio 2005). Pertanto, rispetto ad un contratto di fideiussione stipulato nel 2013, il provvedimento della Banca d’Italia non costituisce prova idonea dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza e, di conseguenza, l’azione si configura come stand alone e la parte attrice ha l’onere di allegare e dimostrare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie (ivi inclusa l’esistenza, all’epoca della conclusione del contratto, dell’accordo fra gli istituti di credito per escludere/restringere la concorrenza nel settore delle fideiussioni omnibus).

Se il contratto di garanzia prevede la condizione di pagamento c.d. “a semplice richiesta scritta” il requisito di cui all’art. 1957 c.c. si considera soddisfatto fintanto che il creditore garantito abbia chiesto il pagamento per iscritto al garante entro sei mesi, senza essere tenuto anche ad agire giudizialmente nei confronti del debitore.

Anche un soggetto non consumatore può invocare la tutela contro la violazione della disciplina delle intese restrittive della concorrenza (nel caso di specie, in materia di fideiussioni omnibus).

La decisione della Banca d’Italia n. 55/2005, che ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie, non è applicabile al caso del contratto autonomo di garanzia, ponendosi al di fuori del perimetro oggettivo dell’accertamento effettuato dall’Autorità.

Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, diversamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile a essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Posta tale funzione, il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, pertanto, rispetto alla fideiussione, per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo, laddove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante abbia l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, comma 2, c.c., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.

L’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale; tuttavia, in presenza di elementi che conducano, comunque, a una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non è elemento decisivo in senso contrario.

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, rispetto alla fideiussione, proprio per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., e dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo.

In caso di cessione “in blocco” dei crediti da parte di una banca ex art. 58 TUB, la produzione dell’avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che rechi l’indicazione per categorie dei rapporti ceduti “in blocco” è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno dei rapporti oggetto della cessione, allorché gli elementi che accomunano le singole categorie consentano di individuarli senza incertezze.

Non può essere esteso il perimetro oggettivo dell’accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza effettuato da Banca d’Italia (Provv. 55/2005) al contratto autonomo di garanzia, avendo l’Autorità di vigilanza accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie e ciò in quanto il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag) ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale contrariamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui ed essendo diversa la causa concreta del contratto autonomo, che è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, dalla fideiussione, nella quale ricorrendo solamente l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale

A prescindere dal nomen iuris dato dalle parti, le clausole contrattuali con le quali è previsto che “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente all’Azienda di credito, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutele per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio” e che“nessuna eccezione può essere apposta dal fideiussore riguardo al momento in cui l’Azienda di credito esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti con debitore” qualificano il contratto quale autonomo di garanzia per cui il debitore non può avvantaggiarsi di un provvedimento amministrativo che ha riguardato esclusivamente i moduli utilizzati per le fideiussioni omnibus nel settore bancario e non anche per garanzie di diversa natura

Nel caso del contratto autonomo di garanzia, la mancata prova della trasmissione degli estratti conto a mezzo di raccomandata alla società e ai garanti non rileva ai fini della esigibilità del credito essendo irrilevante tale trasmissione ai fini della contestazione del debito laddove provato documentalmente dalla banca.

Il garante del debito principale non è tenuto al pagamento delle somme ingiunte dalla banca che non depositi il contratto dal quale si evincano le clausole applicabili al rapporto, non essendo sufficiente l’estratto delle scritture contabili certificato ex art. 50 TUB e ciò anche in presenza di un contratto autonomo di garanzia in quanto l’autonomia che caratterizza il rapporto tra garante e creditore beneficiario non può spingersi fino a realizzare un risultato vietato dall’ordinamento. Infatti, carattere fondamentale del contratto autonomo, che vale a distinguerlo dalla fideiussione, è soltanto l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, consistente nel fatto che il garante non può opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, fatta salva la facoltà di eccepire l’avvenuto soddisfacimento del creditore ovvero la mancanza di causa in quanto l’obbligazione principale non è sorta o è nulla, come nel caso di assenza del contratto bancario redatto in forma scritta

In difetto di una specifica domanda di indebito oggettivo (cfr. Cass. 188/2022) alla banca non può essere riconosciuta alcuna somma nemmeno a titolo di restituzione di quanto eventualmente erogato in forza del contratto nullo.

Nel caso affrontato dal Tribunale di Milano, gli attori agivano per l’accertamento della nullità di contratti di fideiussione omnibus lamentandone la conformità al modello ABI censurato da Banca d’Italia con provvedimento n. 55/2005 per violazione della normativa antitrust. Il Tribunale, tuttavia, ha rilevato che le fideiussioni non contenevano le clausole censurate da Banca d’Italia, ossia quelle di reviviscenza, sopravvivenza e di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. Invero, quest’ultima clausola prevedeva che: “I diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore e il termine entro il quale agire per l’adempimento, in deroga a quanto previsto dall’art.1957 c.c., si stabilisce in 36 mesi dalla scadenza dell’obbligazione garantita”. Veniva quindi previsto un termine di 36 mesi, diversamente da quanto indicato nel modello ABI.

Tutte le volte in cui venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta “a valle” di un’intesa restrittiva della concorrenza (come avviene nel caso relativo alle norme bancarie uniformi in materia di fideiussioni omnibus), la controversia va deferita alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.

Le decisioni n. 3/1994 e n. 55/2005 della Banca d’Italia non possono costituire prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale in una causa avente ad oggetto la nullità di un contratto autonomo di garanzia per violazione della normativa antitrust, in quanto, in quella sede, l’Autorità di vigilanza ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza limitatamente al settore delle fideiussioni omnibus bancarie nel solo periodo compreso tra il 2002 e il 2005 e, in relazione al primo provvedimento, sino al dicembre 1994. Come in qualunque causa stand alone, è, pertanto, onere della parte, che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale, provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge citata e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata – perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione a valle di contratti o negozi che costituiscano l’applicazione di quelle intese illecite concluse a monte comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all’accertamento dell’intesa da parte dell’Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato, a condizione che quell’intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza.

Lo schema contrattuale oggetto di analisi da parte della Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 era stato predisposto dall’Associazione bancaria italiana nel corso dell’anno 2003 e riguardava unicamente le fideiussioni omnibus rilasciate a garanzia di operazioni bancarie. Dunque, la mera corrispondenza di alcune clausole contenute in una fideiussione specifica allo schema ABI non determina la nullità delle predette clausole, in essa riprodotte, poiché non vige il criterio presuntivo secondo cui tale fideiussione rappresenti il frutto di un’intesa vietata, cioè non può avvalersi del valore di prova privilegiata del provvedimento sanzionatorio della Banca d’Italia. Ne discende che l’onere probatorio relativo all’esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all’epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte che eccepisce la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust. Inoltre, non è sufficiente l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito, al fine dell’assolvimento della prova dell’illiceità dell’intesa a monte, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

Nel giudizio c.d. stand alone l’attore, chiamato a dar prova dei fatti costitutivi della domanda, non può giovarsi – come nella c.d. follow on action – dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato, e ciò perché un simile accertamento o manca del tutto o c’è, ma riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale che avrebbe leso la sfera giuridica dell’attore.

Qualora venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta a valle di un’intesa restrittiva della concorrenza, come avviene nel caso relativo alle norme bancarie uniformi in materia di fideiussioni omnibus, la controversia va deferita alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa.

La legge n. 130 del 1999, in materia di operazioni di cartolarizzazione dei crediti, ha previsto, avuto riguardo alle società appositamente costituite (c.d. società veicolo o “special pourpose vehicle”), per espressa disposizione di legge (art. 3, co. 2) che i crediti che formano oggetto di ciascuna operazione di cartolarizzazione costituiscono un vero e proprio patrimonio separato, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione. Accedere a una ricostruzione diversa significherebbe annullare – quasi per “sublimazione” – la distinzione stessa tra cessione del credito e cessione del contratto, conferendo a quella prevista dalla legge n. 130 del 1999 i caratteri propri della fattispecie ex art. 1411 c.c. Un esito, questo, che non solo collide con la natura e la finalità dell’operazione di cartolarizzazione disciplinata dalla legge citata, ma che non si pone in linea con il dettato normativo da essa recato.

La produzione in giudizio del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 costituisce idonea prova dell’esistenza dell’intesa restrittiva della concorrenza invocata a fondamento dell’invalidità degli atti negoziali in relazione alla fideiussione omnibus sottoscritta all’interno del perimetro temporale oggetto dell’accertamento della Banca d’Italia (2003-2005). Infatti l’accertamento compiuto dall’autorità amministrativa, con specifico riferimento a uno schema contrattuale elaborato per quella determinata tipologia di operazioni, ha efficacia di prova privilegiata nell’azione di nullità ex art. 33 della legge n. 287 del 1990, trattandosi di documentazione che, raccogliendo gli esiti di un’esaustiva istruttoria avente carattere definitivo, assume valore intrinseco di fonte probatoria privilegiata dell’illecito antritrust.

L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore di proporre la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest’ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; pertanto, il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato.

La fideiussione specifica si pone al di fuori del perimetro dell’accertamento condotto dalla Banca d’Italia, cui è seguita la pubblicazione del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005; pertanto, l’azione volta ad accertarne la nullità si configura quale azione stand alone. Tale inquadramento dell’azione comporta l’onere per parte attrice di allegazione e di dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza, all’epoca della sottoscrizione del contratto, dell’intesa illecita, pur essendo tale onere probatorio attenuato nel giudizio antitrust in considerazione della frequente asimmetria informativa esistente tra il soggetto che subisce l’illecito e l’autore dello stesso.