Per determinare se un determinato contratto debba essere ricondotto allo schema tipico della fideiussione o a quello atipico della garanzia autonoma, risulta maggiormente significativo, piuttosto che il criterio letterale e la rilevanza in tal senso della clausola “a prima richiesta e senza eccezioni”, quello della causa che, avendo la prima una funzione satisfattiva e la seconda una funzione indennitaria.

Ulteriori elementi utili che possono indurre a collocare la fideiussione fuori dall’ambito della garanzia autonoma, sono rappresentanti dal fatto che: (i) la fideiussione sia stata ricevuta da una banca, mentre quella autonoma vede generalmente la stessa banca nel ruolo di garante; (ii) la fideiussione concerne obbligazioni future, mentre la garanzia autonoma dovrebbe accedere ad obbligazioni contestuali all’assunzione della garanzia; (iii) la garanzia autonoma nei rapporti garante-debitore principale ha un carattere necessariamente oneroso, caratteristica non necessaria nella fideiussione che può dunque anche avere carattere gratuito.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a, della l. 287 del 1990 e 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, co. 3, della legge succitata e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per la distinzione tra una fideiussione e un contratto autonomo di garanzia risulta particolarmente significativo il profilo della causa: mentre, la garanzia autonoma ha funzione indennitaria, la fideiussione ha funzione satisfattiva, perché il garante esegue la medesima prestazione dovuta dal debitore principale, del tutto sovrapponibile e qualitativamente omogenea a quella dovuta dal fideiussore.

In tema di fideiussioni omnibus conformi al modello ABI, è irrilevante la qualifica del garante come professionista o consumatore, dal momento che la violazione della normativa antitrust può essere invocata sia dagli imprenditori che dai consumatori, essendo entrambi attori del mercato titolari di un interesse processualmente rilevante alla conservazione del suo carattere competitivo.

L’efficacia probatoria del provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia sulla violazione del diritto della concorrenza e sulla portata dell’illecito anticoncorrenziale è limitata ai contratti di fideiussione stipulati tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005. Per i contratti conclusi successivamente occorre invece allegare autonomi fatti idonei a provare l’esistenza sia di un’intesa anticoncorrenziale a monte, sia di una prassi contrattuale che, per le modalità di applicazione uniformi delle clausole, viola l’art. 2, co. 2, lett. a, della l. 287/90, nonché le regole del mercato e della concorrenza in generale: il mero fatto che la banca abbia proposto alla clientela un contratto contenente delle clausole di contenuto identico a quelle censurate dalla Banca d’Italia non è quindi di per sé sufficiente a dar conto della sussistenza di un’intesa rilevante nella sua estensività e pervasività sul piano antitrust.

Affinché operi il meccanismo estensivo della nullità parziale all’intero contratto, le singole clausole invalide devono risultare essenziali per le parti: nel caso delle fideiussioni ABI, in particolare, occorre provare che senza le clausole interessate il creditore e il fideiussore non avrebbero, rispettivamente, accordato e prestato la garanzia.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della Legge 287/90, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, comma 11, della L. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto di un’intesa illecita ex art. 2 L. n. 287/1990, può configurarsi il rimedio civilistico della nullità speciale.

Tali clausole, conformi a quelle di cui allo Schema ABI giudicato illecito dalla Banca d’Italia, devono essere dichiarate nulle in virtù del principio di conservazione degli atti negoziali.

L’intero contratto di fideiussione contenente tali clausole, tuttavia, è solo parzialmente nullo, ovvero in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per l’accoglimento della domanda di nullità assoluta della fideiussione, quindi, è necessario provare che il fideiussore non avrebbe in ogni caso prestato la garanzia senza le sopramenzionate clausole.

L’art. 1322 c.c. se da un lato non esclude affatto la libera espressione dell’autonomia contrattuale delle parti e quindi l’approdo delle stesse alla conclusione di contratti atipici, dall’altra pone un limite nella meritevolezza degli interessi a cui i relativi accordi contrattuali sono preordinati, da valutarsi ex ante.

La valutazione circa la ricorrenza della meritevolezza degli interessi perseguiti impone quindi di procedere all’analisi dell’interesse concretamente perseguito dalle parti (i.e. della ragione pratica dell’affare), valutando l’utilità del contratto, la sua idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale, fermo restando il rispetto dei principi racchiusi nell’art. 41 Cost.

La fideiussione non costituisce un contratto bancario strictu sensu, essendo invece un contratto di garanzia previsto e disciplinato dal codice civile, con la conseguenza che le controversie che alla medesima afferiscono sono escluse dall’ambito di obbligatorietà della mediazione ex art. 5, co. 1 bis, d.lgs. 28/2010, stante l’autonomia e l’estraneità del contratto di garanzia rispetto quello principale, garantito, cui inerisce. Inoltre, l’accertamento cui è chiamato il tribunale nelle controversie in materia antitrust, ossia la verifica dell’intesa illecita “a monte” da cui deriverebbe la nullità dei contratti “a valle”, per il sol fatto che contingentemente quello a valle sia un contratto bancario, finanziario o assicurativo, non determina la connotazione della controversia come relativa ad un contratto bancario, finanziario o assicurativo, rivolgendosi l’accertamento richiesto al contratto “a valle” non in sé considerato, ma in quanto strumento di ricezione dei contenuti dell’intesa illecita.

In punto di domanda risarcitoria, formulata ex art. 2043 c.c., per violazione della normativa antitrust, oltre che dei principi di correttezza, trasparenza, buona fede e solidarietà, trattandosi di ordinaria azione aquiliana, spetta all’attore allegare e provare, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere della prova, il danno causalmente riconducile all’illecito lamentato ex artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.

Le fideiussioni specifiche riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus non sono nulle.

I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2, lett. a), l. 287/1990 e 101 del TFUE) sono parzialmente nulli, ai sensi dell’art. 2, co. 3, l. 287/1990 e dell’art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Tale ipotesi di nullità riguarda esclusivamente le fideiussioni omnibus, caratterizzate dalla previsione secondo la quale fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni, di qualunque natura, intercorrenti tra la banca e il debitore principale, entro un importo massimo garantito, da definire comunque in sede di sottoscrizione del contratto ai fini della sua validità, ai sensi della formulazione vigente dell’art 1938 c.c., predeterminazione necessaria per evitare che il fideiussore resti obbligato oltre a quanto stabilito al momento del rilascio della garanzia. La nullità non può colpire anche le fideiussioni specifiche, riproducenti lo schema ABI relativo alla fideiussione omnibus, ai sensi dell’art. 2 della l. 287/1990 e ciò a prescindere dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005. Con riguardo alle fideiussioni specifiche, è da considerarsi quindi non sufficiente l’allegazione di moduli contenenti le clausole censurate, predisposte da vari istituti di credito, al fine della prova dell’illiceità dell’intesa a monte, in quanto la standardizzazione contrattuale non produce necessariamente effetti anticoncorrenziali, né costituisce elemento dirimente per accertare l’accordo illecito tra gli istituti di credito.

L’estensione, per via interpretativa, alle fideiussioni “non omnibus” della nullità delle clausole oggetto del provvedimento n.55/2005 della Banca d’Italia – relativo alle sole fideiussioni omnibus e che, come noto, ha giudicato anticoncorrenziali alcune clausole presenti nello schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) con la circolare serie tecnica n. 20 del 17 giugno 1987 – potrebbe, in ipotesi, cagionare la sola nullità parziale – limitata, appunto, a tali clausole – ma non anche la totale invalidità del negozio fideiussorio.

Il rimedio di cui al primo comma dell’art.1419 c.c. trova applicazione solo laddove l’assetto degli interessi negoziali venga pregiudicato dall’eliminazione di singole clausole nulle, al punto che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità.

In tema di invalidità delle clausole mutuate dal modello ABI 2003, seguendo un rilevante orientamento di legittimità (Cass. Civ. n. 29810/2017 e n. 4175/2020), il Giudice è legittimato a valutare autonomamente la nullità ex art. 1418, co. 1, c.c., in relazione all’art. 2 Legge Antitrust, del contratto a valle dell’intesa anticoncorrenziale stipulato anteriormente al provvedimento di censura dell’autorità amministrativa indipendente tenendo in ogni caso in considerazione quanto da questa – successivamente –
accertato in punto di violazione della Legge Antitrust. Ciò, sempre che l’intesa sia stata materialmente posta in essere prima della conclusione del contratto indiziato di nullità.

Inoltre, la nullità parziale della clausola pedissequa ad altra clausola di cui all’intesa ABI non importa la nullità dell’intero contratto di fideiussione in quanto non è stata fornita specifica allegazione del valore della clausola invalida all’interno del regolamento negoziale (cfr. Cass. Civ. n. 24044/2019, Tribunale di Milano n. 7093/2020, Corte appello Venezia, n. 1063/2021).

Con riferimento alla materia delle tariffe aeroportuali, la giurisdizione del Giudice Amministrativo sussiste solo quando la causa ha ad oggetto la determinazione o rideterminazione di tali tariffe e non invece quando riguarda l’azione restitutoria e risarcitoria a seguito di abuso di posizione dominante.

Ai fini dell’applicazione delle tariffe regolamentate, ciò che rileva è la tipologia di attività svolta all’interno dello scalo di assistenza ai vettori ed alle merci, che deve rendere indispensabile la disponibilità di uffici operativi interni, a prescindere dalla circostanza che il soggetto sia o meno in possesso della certificazione emessa dall’ENAC.

Anche coloro che svolgono attività di spedizionieri in generale possono essere inclusi nell’ambito di applicazione del D. Lgs 18/99, se viene provato in giudizio che entro i confini dell’aeroporto l’unica attività svolta – fosse pure di importanza secondaria – rientra nel cd. handling.

Sotto il profilo probatorio nelle cause civili per danni successive agli accertamenti dell’Autorità (c.d. follow-on), la giurisprudenza di legittimità ha attribuito efficacia di prova “privilegiata” al provvedimento sanzionatorio emesso all’esito della tutela del public enforcement (v. Cass. n. 3640/09, seguita poi in senso conforme da Cass. n. 5941/11, Cass. n. 5942/11, Cass. n. 7039/12), con riguardo all’autorevolezza dell’organo da cui promanano e agli strumenti e alle modalità di indagine poste in atto dalla medesima Autorità. Tale peculiare efficacia probatoria (ora vincolante a seguito del recepimento della Direttiva n. 2014/104) è limitata ad alcuni aspetti della fattispecie sottoposta al sindacato dell’autorità giudiziaria, e in particolare all’accertamento della posizione rivestita sul mercato dalla società indagata ed alla sua posizione di dominanza, alla sussistenza del comportamento abusivo ed alla lesione “del mercato”. Tale valenza non si estende invece alla sussistenza dei danni, al nesso di causalità e alla quantificazione del risarcimento.

L’art. 1337 c.c. va interpretato quale clausola generale che impone ai contraenti di comportarsi in buona fede anche nella fase di formazione del contratto: la violazione di tale precetto è fonte di responsabilità, non solo nell’ipotesi di trattative interrotte ma, anche, quando il negozio sia stato concluso, ma con un assetto degli interessi in concreto pregiudizievoli per il contraente leale.

I soggetti che in virtù dell’illecito antitrust hanno subito prezzi abusivi hanno a disposizione mezzi di tutela di natura contrattuale oltre che quelli aquiliani.

L’imperatività della normativa antitrust – posta a presidio dei principi di rango costituzionale di cui ai già citati art. 41 e 2 della Costituzione – cagiona in caso di loro violazione la nullità delle clausole contrattuali illecite ex art. 1418 ovvero 1419 c.c.

Considerato che l’inefficacia della clausola abusiva non può andare a danno del soggetto che subisce l’abuso privandolo definitivamente dell’interesse a ricevere la prestazione, nel caso in cui il contraente in posizione dominante abusa della sua posizione di dominanza applicando canoni di sub-concessione molto più elevati rispetto a quelli imposti per legge soccorre in proposito il meccanismo della tecnica sostitutiva ex art. 1339 c.c., che consente la conservazione del contratto ed al contempo il suo riequilibrio a favore del contraente pregiudicato.

L’art. 46 l.d.a. non pone alcuna riserva legale in favore della Società Italiana degli Autori ed Editori per l’attività di riscossione e ripartizione dell’equo compenso cinema ex art. 46 bis l.d.a., a seguito della liberalizzazione discendente dalla Direttiva 2014/26/UE (Direttiva Barnier). Tuttavia, SIAE gestisce la riscossione dei proventi per la totalità degli autori delle opere cinematografiche utilizzate dagli emittenti, anche di autori non associati o che non abbiano conferito alcun mandato, presentandosi come unico ente di riscossione, a prescindere dall’esistenza di un rapporto volontario di rappresentanza o di associazione ad essa degli autori; e però la mancanza di una riserva legale che giustifichi tale monopolio consente di individuare l’esistenza di un potenziale mercato concorrenziale, aperto ad altri organismi di gestione collettiva ed enti di gestione indipendente, secondo il d.lgs. 35/17. La posizione dominante raggiunta dal menzionato ente quando vi erano ancora vincoli normativi alla libera concorrenza integra attualmente un evidente vantaggio concorrenziale rispetto all’ingresso sul medesimo mercato di nuovi operatori, oggettivamente posti in posizione asimmetrica. Tali condotte abusive di esclusione hanno per effetto quello di conseguire rendite monopolistiche e sono certamente contrarie all’art. 102 TFUE, e trattandosi di norme imperative, configurano, con riferimento all’accordo sottostante tra l’ente e il network sul versamento dell’equo compenso cinema, la nullità dell’intero contratto: esse violano l’ordine pubblico del mercato e la razionalità del suo assetto, in danno anche della controparte contrattuale, ingiunta del pagamento di un importo forfettario che non tiene conto dell’effettiva rappresentatività di SIAE ed esclude ogni possibilità di negoziazione da parte di altri enti.