La fattispecie del finanziamento di natura postergata ai sensi dell’art. 2467 c.c. necessita dei seguenti presupposti: sotto il profilo soggettivo, che il finanziamento sia effettuato dai soci, i quali si presume siano a conoscenza dello stato di squilibrio patrimoniale della società; sotto il profilo oggettivo, che i finanziamenti siano concessi in un momento in cui, attesa la situazione di squilibrio patrimoniale e finanziaria, sarebbe ragionevole un conferimento.

La ratio di tale istituto consiste infatti nell’esigenza di tutelare la massa dei creditori dalla condotta dei soci, i quali, non conferendo capitale ma operando finanziamenti, traslano in tale guisa il rischio di impresa sugli altri creditori, proseguendo così l’attività sociale in danno di questi ultimi e producendo, pertanto, una alterazione dei loro interessi nei confronti della società.

È necessario, inoltre, che al momento della richiesta del rimborso persista lo squilibrio finanziario e/o patrimoniale da parte del socio finanziatore, rispetto al quale gli amministratori sono tenuti ad eccepire la condizione di inesigibilità del credito derivante dalla postergazione, in presenza di altri creditori insoddisfatti. Pertanto, la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. Il credito postergato è, infatti, inesigibile, e pertanto insuscettibile di rimborso al socio, fintanto che non siano prima soddisfatti i creditori sociali. La postergazione opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

Va altresì precisato che: il credito qualificato come postergato conserva tale caratteristica anche se ceduto, secondo le regole generali (art. 1263 c.c.);  il rimedio esaminato si estende anche ai finanziamenti atipici; infine, sotto il profilo probatorio, è onere della parte che rileva il carattere postergato dei finanziamenti dimostrare la ricorrenza delle condizioni previste dall’art. 2467 c.c.

Il danno da indebito pagamento del credito postergato si identifica con la differenza tra quanto il creditore ha ricevuto e quanto lo stesso, adottando un giudizio controfattuale, avrebbe ricevuto se si fosse rispettata la graduazione dei crediti. Il  pagamento preferenziale effettuato in una situazione di dissesto costituisce un pregiudizio non solo per il singolo creditore ma anche per l’intero patrimonio sociale che, a seguito del pagamento illegittimo, risulta ridotto in misura superiore rispetto a quanto sarebbe accaduto se il pagamento fosse stato effettuato. Il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare una riduzione del patrimonio sociale in misura anche di molto superiore a quella che si determinerebbe nel rispetto del principio del pari concorso dei creditori. Infatti, la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare. Del resto, anche dal punto di vista strettamente contabile, il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori.

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione, quindi in violazione della par condicio creditorum, costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi.

Secondo l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza, la postergazione legale derivante dall’anomalia del finanziamento concesso nella situazione di crisi dell’impresa descritta dall’art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all’avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, destinata a risolversi solo con il superamento della situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento.

Il meccanismo della postergazione del credito del socio delineato dall’art. 2467 c.c. opera, dunque, solo laddove il finanziamento sia stato erogato ed il rimborso sia stato richiesto dal socio in presenza di una specifica situazione di crisi dell’impresa tale da rendere necessario imprimere al prestito del socio il connotato legale della postergazione per evitare che il rischio della prosecuzione dell’attività sociale sia traslato sugli altri creditori.

Ne deriva che, ai fini della valutazione della fondatezza dell’eccezione di inesigibilità sollevata dalla società, è necessario verificare innanzitutto la sussistenza delle condizioni della postergazione legale al momento dell’erogazione del finanziamento e, quindi, la loro persistenza sino al momento della richiesta di restituzione e della decisione sulla domanda.

L’onere della prova dell’esistenza e persistenza della causa di inesigibilità del credito in questione grava ovviamente sulla società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso a favore del socio e amministratore unico di una s.r.l. contro la stessa s.r.l. per un credito riconosciuto nel bilancio ordinario di due esercizi sociali consecutivi, opera la compensazione nella misura del controcredito vantato dalla opponente per i costi sopportati per titoli inerenti l’immobile occupato dal socio. Deve invece ritenersi infondata l’eccezione di postergazione del credito effettuato dal socio e sollevata dalla s.r.l. in ragione del fatto che l’attrice non ha né allegato né documentato il presupposto di postergazione rappresentato dalla situazione di crisi della società nelle date di erogazione del preteso finanziamento.