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18 Novembre 2021

Legittimazione dell’amministratore a impugnare la delibera consiliare invalida e delegabilità del potere gestorio nel CdA

L’art. 2388 cc, che disciplina per le spa i casi di invalidità delle delibere del consiglio di amministrazione, deve ritenersi applicabile in via analogica anche alle srl, in applicazione di un principio generale di sindacabilità -a iniziativa degli amministratori assenti o dissenzienti ovvero dei soci i cui interessi siano stati direttamente incisi- delle decisioni dell’organo amministrativo di società di capitali contrarie alla legge o allo statuto.

E’ sussistente l’interesse all’impugnazione in capo all’amministratore assente o dissenziente per far valere l’invalidità di una delibera del CdA contraria alla legge o allo statuto anche solo per evitare che l’eventuale delibera, in difetto di suo annullamento, risulti comunque idonea a produrre effetti nell’ambito endo-societario quale precedente organizzativo passibile, ove non rimosso, di rappresentare un modello per future deliberazioni, con conseguente interesse del componente del Cda a richiederne l’accertamento di invalidità con forza di giudicato e il conseguente annullamento, onde evitare il riprodursi di vicende gestorie a suo dire in contrasto con le regole statutarie.

Nel quadro normativo di riferimento, la delegabilità dei poteri del CdA non è affatto la regola ma solo una delle possibili scelte statutarie o assembleari: secondo il disposto dell’art.2381 cc secondo comma, infatti, il CdA “può” delegare le proprie attribuzioni a un suo componente “se lo statuto o l’assemblea lo consentono”,
con la conseguenza che il funzionamento interamente collegiale dell’organo gestorio, lungi dall’essere di per sé assurdo e prodromico a una sicura paralisi dell’ente, rappresenta normativamente una modalità di organizzazione del tutto fisiologica la cui scelta è rimessa allo statuto o all’assemblea, in definitiva dunque ai soci. [Nel caso di specie il Tribunale di Milano ha annullato la delibera del CdA che conferiva poteri ad un consigliere senza la previa autorizzazione assembleare prevista statutariamente per tale delega].

16 Ottobre 2021

Costituzione di parte civile nei confronti dell’amministratore infedele partecipante all’attività di direzione e coordinamento e azione civile di responsabilità ex art. 2497, secondo comma, c.c.

La costituzione di parte civile nel processo penale avente ad oggetto la contestazione di una condotta distrattiva da parte di un amministratore della società concerne, sotto il profilo civilistico, sia gli inadempimenti ai doveri di amministratore della società considerata “uti singula” sia gli inadempimenti di quei medesimi doveri eventualmente commessi quale partecipe all’attività di direzione e coordinamento svolta dalla holding, essendo la condotta inadempiente sempre la stessa, così come i doveri violati e i soggetti danneggiati. Conseguentemente, poiché la coincidenza di petitum, causa petendi e parti delle azioni promosse in sede civile e penale determina l’applicazione dell’effetto estintivo previsto implicitamente dall’art. 75, primo comma, c.p.p., l’azione di responsabilità ex art. 2497, secondo comma, c.c. proposta in sede civile nei confronti del medesimo amministratore in ragione della sua partecipazione all’attività di direzione e coordinamento abusivamente svolta dalla holding dovrà essere dichiarata estinta d’ufficio.

20 Settembre 2021

Responsabilità degli amministratori per prosecuzione dell’attività d’impresa nonostante la perdita integrale del capitale sociale e quantificazione del danno

Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l’applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell’art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

17 Settembre 2021

Delibera assembleare di rinuncia all’azione di responsabilità: determinatezza dell’oggetto e limiti

La delibera assembleare di una società che contenga l’espressa dichiarazione di volontà di liberare l’amministratore unico da qualsivoglia conflitto di interessi e responsabilità in ordine ad alcune operazioni sociali, al quale aveva preso parte anche in nome e per conto proprio, costituisce una rinuncia pro futuro all’esercizio dell’azione di responsabilità con riferimento alle operazioni oggetto della delibera.

La rinuncia, da parte dell’assemblea, all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (prevista agli artt. 2393, co. 6, c.c. e 2476, co. 5, c.c.), sia essa preventiva o successiva, incontra due limiti invalicabili costituiti dalla determinatezza dell’oggetto della rinuncia e dalla regola dell’art. 1229 c.c., che esclude la validità di patti che esimano preventivamente il debitore da responsabilità dolosa o per colpa grave.

14 Settembre 2021

Obblighi degli amministratori di società in crisi: conflitto tra tutela della par condicio creditorum e gestione conservativa

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

13 Luglio 2021

Il difetto di informazione degli amministratori sulla gestione della società

Il difetto di informazione può condurre all’illegittimità della delibera del consiglio. L’art. 2381 c.c. disciplina i flussi informativi all’interno del consiglio, imponendo in capo al presidente del C.d.a., agli organi delegati e, in generale, agli amministratori il dovere di informare ed essere informati. L’obiettivo della citata disposizione è quella di consentire la trasparenza delle decisioni del consiglio e la possibilità, per ogni amministratore, di adempiere al proprio dovere di “agire in modo informato”. In relazione a questo dovere, viene conferita ad ogni amministratore la facoltà di chiedere agli organi delegati che vengano fornite informazioni relative alla gestione della società, anche se non è previsto per i membri del c.d.a., qualora non si ritengano sufficientemente informati, il diritto – espressamente riservato ai soci dall’art. 2374 c.c. – di ottenere il rinvio della seduta del consiglio. La differenza, che è di diritto positivo, forse, trova la sua giustificazione nel fatto che i membri del c.d.a., hanno maggiore accesso alle informazioni societarie rispetto ai soci.

Dunque, una deliberazione assunta in modo non trasparente e non informato costituisce una deliberazione che non è presa in conformità della legge ed è, quindi, annullabile.

23 Giugno 2021

Responsabilità dell’amministratore di S.r.l. per dispersione dei crediti sociali

L’amministratore di S.r.l. che omette di consegnare al curatore documenti validi per il recupero dei crediti sociali deve essere ritenuto responsabile, nei confronti della società e dei creditori sociali, della dispersione di detti crediti. Infatti, tale condotta rende di fatto irrecuperabili i crediti sociali e può portare ad un’azione di responsabilità ex art. 146 L. Fall. da parte del curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore.

In particolare, il Tribunale, prendendo in esame un contratto di fornitura concluso verbalmente con una Pubblica Amministrazione, rileva che la negligente conclusione di un contratto viziato da un macroscopico motivo di nullità determina l’insorgere di un credito di difficile recupero.

21 Giugno 2021

I requisiti per la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora. Il caso Berneschi.

Il pericolo nel ritardo, quale condizione di ammissibilità del sequestro conservativo dal punto di vista oggettivo, si desume dal rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito e, nella valutazione di questo rapporto, si deve anche considerare se il patrimonio, pur in ipotesi idoneo al momento del sequestro ad assicurare la garanzia del credito, minacci di non esserlo più quando si determineranno le condizioni per la sua realizzazione coattiva.

L’incapienza del patrimonio dei debitori comporta che qualsiasi disponibilità attiva che sopravvenga, invece di essere destinata alla soddisfazione (pur eventualmente parziale) del credito, ben può essere destinata dai debitori ad altri scopi, sinanco naturalmente leciti o non anomali, ma lesivi del diritto del creditore alla soddisfazione del suo credito in quanto suscettibili di pignoramento.

7 Giugno 2021

Revoca per giusta causa di amministratore di società di persone: ipotesi applicative, compatibilità con ricorso ex art. 700 c.p.c. e operatività della business judgment rule

La giusta causa di revoca dell’amministratore di società di persone di cui all’art. 2259, terzo comma, c.c. viene integrata da qualsiasi evento che integri la violazione degli obblighi propri dell’amministratore e incida negativamente sul carattere fiduciario del rapporto o, comunque, renda impossibile il naturale svolgimento del rapporto di gestione (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto sussistente la giusta causa di revoca dell’amministratore di una s.s. nel caso di mancata preventiva informazione al socio e co-amministratore di una disdetta di un contratto di locazione in essere tra la società ed il proprio conduttore e la successiva opposizione in merito alla stipulazione di un nuovo contratto di locazione).

Non risulta applicabile alle società di persone la disposizione di cui all’art. 2409 c.c., posto che essa trova applicazione solamente in relazione alle società di capitali, anche prive di organo di controllo.

La c.d. business judgment rule, che corrisponde al principio di insindacabilità della gestione da parte degli amministratori opera solo quando gli atti di gestione; (i) sono conformi alla legge e allo statuto sociale; (ii) non sono contaminati da situazioni di conflitto di interesse dei gestori; (iii) sono assunti all’esito di un procedimento di assunzione di informazioni propedeutiche alla decisione gestoria adeguato all’incidenza sul patrimonio dell’impresa; (iv) sono razionalmente coerenti con le informazioni e le aspettative di risultato emerse dal procedimento istruttorio. In mancanza delle predette condizioni, la business judgment rule non opera.

3 Giugno 2021

Il socio indirettamente danneggiato dall’amministratore non può domandare la cautela

Il socio che prospetti di avere subito un danno per la riduzione del valore della sua partecipazione causato dalla condotta dell’amministratore e indichi che intenda far valere nell’azione di merito il danno subito in proprio (e non nell’interesse della società), non può domandare il sequestro conservativo dei beni dell’amministratore.