In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della Legge 287/90, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d’Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, comma 11, della L. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto di un’intesa illecita ex art. 2 L. n. 287/1990, può configurarsi il rimedio civilistico della nullità speciale.

Tali clausole, conformi a quelle di cui allo Schema ABI giudicato illecito dalla Banca d’Italia, devono essere dichiarate nulle in virtù del principio di conservazione degli atti negoziali.

L’intero contratto di fideiussione contenente tali clausole, tuttavia, è solo parzialmente nullo, ovvero in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Per l’accoglimento della domanda di nullità assoluta della fideiussione, quindi, è necessario provare che il fideiussore non avrebbe in ogni caso prestato la garanzia senza le sopramenzionate clausole.

L’art. 806 c.p.c. individua l’ambito dell’applicabilità della convenzione di arbitrato alle controversie su diritti disponibili e la disponibilità deve essere commisurata al diritto oggetto della controversia e non alle questioni che gli arbitri dovrebbero sciogliere in vista della decisione, suscettibili di essere affrontate con effetti incidenter tantum.

L’indisponibilità del diritto costituisce il limite al ricorso alla clausola compromissoria e non va confusa con l’inderogabilità della normativa applicabile al rapporto giuridico, la quale non impedisce la compromissione in arbitrato, con il quale si potrà accertare la violazione della norma imperativa senza determinare con il lodo effetti vietati dalla legge.

È sufficiente che la clausola dello statuto sociale preveda la devoluzione agli arbitri delle controversie tra i soci o tra la società e i soci relative all’attività sociale per determinare la competenza degli arbitri per le liti aventi ad oggetto l’annullamento delle delibere assembleari.

Non è nulla la clausola dello statuto che prevede che il quorum costitutivo previsto per l’assemblea dei soci sia più basso del quorum deliberativo, potendosi così verificare l’ipotesi di un’assemblea regolarmente costituita ma impossibilitata a prendere validamente qualsivoglia decisione, risolvendosi sostanzialmente in un difetto di coordinamento che, al più, rende inutile il raggiungimento del quorum costitutivo, qualora non sia raggiunta la superiore maggioranza richiesta per la deliberazione.

La previsione dell’unanimità per le decisioni dei soci della s.r.l. non risulta di per sé preclusa dalle norme del codice civile in quanto, mentre in materia di S.p.A. il codice limita le modifiche statutarie dei quorum previsti per le deliberazioni sociali alla possibilità di prevedere una “maggioranza più elevata” (art. 2368 c.c.) − elemento da cui si deriva l’inderogabilità statutaria del principio maggioritario − con riferimento alle S.r.l., a seguito della riforma operata dal d.lgs. n. 6/2003, il rinvio all’autonomia statutaria risulta assai più ampio, essendo la regola maggioritaria prevista “salva diversa disposizione dell’atto costitutivo”.

Ai sensi degli artt. 2479 ter e 2377 c.c. per le decisioni dei soci “che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo”, la delibera assunta in violazione del quorum deliberativo legale o statutario − esistente e provvisoriamente efficace − è annullabile, essendo la categoria della nullità riservata ad ipotesi tassativamente individuate.

Secondo l’ordinario criterio di riparto dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., l’onere di provare che un determinato marchio è stato registrato in mala fede ricade sul soggetto che ne affermi, per tale motivo, la nullità ai sensi dell’art. 25, lettera b), c.p.i.

L’onere probatorio in questione può ritenersi integrato a fronte della violazione di una legittima aspettativa altrui alla registrazione di quel segno non tutelata da diverse espresse disposizioni, in particolare allorché: a) la registrazione venga effettuata nella consapevolezza del fatto che altri, avendo il merito del valore del segno (ad es. per averlo concepito), fossero in procinto di registrarlo, rilevando al riguardo, sotto il profilo probatorio, i rapporti privilegiati tra il registrante (ad es. lavoratore subordinato o agente) e il danneggiato, qualora il primo abbia approfittato delle conoscenze così acquisite; b) si tratti di segno oggetto di preuso non puramente locale da parte di terzi, la cui notorietà sia in fieri; c) la registrazione venga effettuata al solo scopo di impedire che un terzo entri nel mercato.

In tema di accertamento dell’esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall’art. 2 della l. n. 287/90, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca di Italia di accertamento dell’infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall’art. 19, co. 11, della l. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale. Pertanto, l’accertamento effettuato dalla Banca d’Italia con il provvedimento amministrativo n. 55 del 2005 riferibile al periodo temporale ottobre 2022 – maggio 2005 esplica elevata attitudine probatoria in ordine all’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale rispetto alle fideiussioni omnibus stipulate nel corso della finestra temporale oggetto dell’accertamento.

Quel che assume rilievo, ai fini della nullità delle clausole del contratto di fideiussione omnibus riproducenti lo schema ABI, è che esse costituiscono lo sbocco dell’intesa vietata e cioè che attraverso dette disposizioni si siano attuati gli effetti di quella condotta illecita nei confronti di tutti gli operatori del mercato; ciò che va accertato, pertanto, è la coincidenza delle condizioni contrattuali col testo di uno schema contrattuale che possa ritenersi espressivo della vietata intesa restrittiva, per cui il giudice deve valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva.

Con riferimento alle fideiussioni omnibus, laddove sia accertato che le clausole del contratto siano il frutto o, meglio, l’estrinsecazione di un’intesa illecita ex art. 2 l. n. 287/1990, può configurarsi, oltre al rimedio del risarcimento del danno, anche quello civilistico della nullità speciale, posta – attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 del TFUE e all’art. 2, co. 2, della l. 287/90 – a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell’ordine pubblico economico; dunque, nullità ulteriore a quella che il sistema già conosceva. In tal senso depone la considerazione che siffatta forma di nullità ha una portata più ampia della nullità codicistica (art. 1418 c.c.) e delle altre nullità conosciute dall’ordinamento – come la nullità di protezione nei contratti del consumatore (c.d. secondo contratto), e la nullità nei rapporti tra imprese (c.d. terzo contratto) –, in quanto colpisce anche atti, o combinazione di atti avvinti da un nesso funzionale, non tutti riconducibili alle suindicate fattispecie di natura contrattuale. La ratio di tale speciale regime è tale da ravvisarsi nell’esigenza di salvaguardia dell’ordine pubblico economico, a presidio del quale sono state dettate le norme imperative nazionali ed europee antitrust. Il contratto tra imprenditore e utente finale costituisce il compimento stesso dell’intesa anticompetitiva tra imprenditori, la sua realizzazione finale, il suo senso pregnante, mentre ragionando diversamente si giungerebbe a negare l’intero assetto, comunitario e nazionale, della normativa antitrust, la quale è posta a tutela non solo dell’imprenditore, ma di tutti i partecipanti al mercato.

Le clausole del contratto di fideiussione omnibus conformi a quelle di cui allo schema ABI illecito, devono essere dichiarate nulle in virtù al principio di conservazione degli atti negoziali, costituente la regola nell’ordinamento, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle parti, nel senso dell’essenzialità, per l’assetto degli interessi divisato, dalla parte del contratto colpita da nullità. Va, per contro, esclusa la nullità totale del contratto a valle, con specifico riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio. Ed invero, anche a prescindere dalle critiche mosse a siffatta impostazione – sotto i diversi profili dell’inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della causa o dell’oggetto, ecc.) –, è proprio la finalità perseguita dalla normativa antitrust ad escludere l’adeguatezza del rimedio in questione.

Il provvedimento n. 55 del 2005, quale prova privilegiata relativa alla sussistenza dell’intesa anticoncorrenziale, non si estende né alla prova dell’esistenza del nesso di causalità tra il fatto illecito e il danno patito, né alla prova del danno conseguenza, che resta rimessa all’onere probatorio di parte istante. Se il legislatore avesse voluto estendere l’efficacia della decisione dell’Autorità Garante anche alla prova del nesso di causalità e del danno lo avrebbe fatto espressamente.

Non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione, in quanto le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma essendo dettate, oltre che a tutela dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti con cui la società entra in contatto, trascendono l’interesse del singolo ed attengono a diritti indisponibili, sicché devono essere decise dal giudice.

Nel caso di impugnazione del bilancio ad opera del socio per nullità derivante dalla violazione del precetto di cui all’art. 2423, co. 2, c.c. è sempre necessario che lo stesso indichi quale sia il suo interesse ad agire ovvero quale diritto si assume leso, posto che detta condizione dell’azione non può essere integrata dal generico interesse alla legalità della delibera.

Affinché ricorra un collegamento negoziale tra due contratti è necessario un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra gli atti volti alla regolamentazione degli interessi di una o più parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, e un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur manifestato in forma non espressa, di volere, non solo l’effetto tipico dei singoli atti in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale. Ai fini della sussistenza del collegamento negoziale nell’ambito delle c.d. operazioni di assistenza finanziaria, vietate ai sensi dell’art. 2358 c.c., il requisito oggettivo può essere integrato dal fatto che poco dopo l’erogazione di un finanziamento da parte di una banca, il soggetto che lo riceve acquisti azioni della banca finanziatrice per un importo pari a circa 20% degli importi finanziari erogati considerato altresì il tasso particolarmente agevolato al quale era stato ottenuto il finanziamento. È sufficiente a configurare il requisito soggettivo che l’accordo tra le parti prevedesse che il denaro erogato dalla banca fosse utilizzato, anche solo parzialmente, per acquistare azioni proprie.

La disciplina dell’art. 2358 cod. civ. è applicabile anche alle società cooperative, in quanto la disposizione supera il vaglio di compatibilità di cui all’art. 2519 cod. civ., perché lo scopo mutualistico non esclude che possano ritenersi vietate operazioni tali da mettere a rischio l’equilibrio del capitale sociale, la cui tutela è peraltro salvaguardata da norme specifiche, in materia di cooperative, che impongono la formazione di riserve , quali l’artt. 2545 quater e l’art. 32 comma 1 TUB per le banche popolari.

L’art. 2358 c.c. consente alla società di concedere assistenza finanziaria solo alle condizioni specificate nella norma stessa. Da detta disciplina emerge che l’interesse preminente tutelato dal legislatore è quello della società e dei creditori all’integrità del capitale sociale, interesse rilevante anche per le società cooperative per azioni. Infatti, la disciplina dell’art. 2358 c.c. non può dirsi incompatibile con la finalità mutualistica propria delle cooperative, tanto che l’art. 2529 c.c. prevede una regolamentazione specifica in tema di acquisto di proprie azioni, pur non derogando espressamente alla disciplina delle altre operazioni vietate, quali quelle di assistenza finanziaria. Così non può dirsi incompatibile con la natura delle società cooperative la necessità di delibera assembleare autorizzativa, posto che se è esclusivo compito degli amministratori l’ammissione di nuovi soci, non è possibile escludere di per ciò stesso la necessità di delibera assembleare per autorizzare gli amministratori a collocare azioni mediante l’operazione di assistenza finanziaria.

L’imperatività del divieto di assistenza finanziaria si scorge nel fatto che il legislatore ha voluto escludere il rischio della non effettività, totale o parziale, del conferimento dei nuovi soci al tempo dell’aumento di capitale, con ricaduta sul patrimonio netto, stante il rischio di inadempimento del socio entrante, inadempimento che sarà riferito all’obbligazione del rimborso del finanziamento, non a quella del conferimento, già adempiuta con i mezzi finanziari messi a disposizione della società. Detto ciò e considerato il divieto di assistenza finanziaria imposto da norma imperativa, deve escludersi che le norme imperative la cui violazione comporta la nullità del contratto siano solo quelle che si riferiscano alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. L’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418, co. 1 c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto.

I soggetti che costituiscono il trust (disponente, trustee e beneficiario) non possono coincidere, in quanto il trust istituisce in capo al trustee una proprietà limitata nel suo esercizio in funzione della realizzazione del programma stabilito dal disponente nell’atto istitutivo a vantaggio del beneficiario e che, di conseguenza, ove tali figure coincidano (come nell’atto di trust per cui è causa), la proprietà del trustee in nulla differisce dalla proprietà piena.

Ne segue che tale tipologia di trust deve ritenersi affetta da nullità, in quanto priva di uno degli elementi costitutivi, secondo quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione dell’Aja (cfr. Cass. Civ. n. 12718/2017).

In altri termini, il disponente potrà mantenere, secondo quanto previsto dalla norma, alcune prerogative, ma non potrà mai coincidere con la figura del trustee e con il beneficiario, pena il totale snaturamento dell’istituto e la conseguente nullità dello stesso.

La nullità del pegno per violazione del divieto di patto commissorio non può che derivare da un vizio genetico dell’atto costitutivo di una garanzia che sia congegnata in modo tale da attribuire al creditore la proprietà del bene vincolato nell’ipotesi di inadempimento con modalità che espongano il debitore al rischio di perdere un bene di valore superiore al credito. Come tale, deve necessariamente emergere dall’analisi del contenuto delle pattuizioni negoziali da cui l’effetto sostanziale vietato dalla norma promana, a prescindere dalle modalità di buona o mala fede con cui le parti le abbiano attuate.

L’attribuzione del diritto di voto in assemblea al creditore pignoratizio costituisce elemento connaturale al pegno di partecipazioni sociali specificamente previsto dagli artt. 2352 e 2471 bis c.c., espressione dello spossessamento della peculiare res data in garanzia e non equivale affatto all’attribuzione al creditore pignoratizio di un diritto dominicale sulla partecipazione che possa comportare la violazione del divieto di patto commissorio.

L’abuso del diritto di pegno delineato dall’art. 2793 c.c. presuppone che il creditore pignoratizio nell’esercizio dei diritti derivanti dal possesso della res acquisita in funzione di garanzia ne stia pregiudicando l’integrità ed il valore e, in tema di pegno su partecipazioni sociali, stia, dunque, esercitando il diritto di voto in assemblea in modo tale da pregiudicare l’interesse sociale alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Non è sufficiente a configurare l’abuso del diritto di pegno da parte del creditore la semplice designazione nell’organo amministrativo di componenti di sua fiducia, ma è necessaria anche la prova che costoro stiano tenendo condotte predatorie, lesive dell’integrità del patrimonio sociale, su istruzioni e nell’interesse esclusivo del soggetto che li ha designati.