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Finanziamenti soci e onere della prova sui presupposti della postergazione

Nel giudizio instaurato da un socio di s.r.l. al fine di ottenere la restituzione di un finanziamento effettuato a favore della società, grava in capo a quest’ultima l’onere della prova della necessaria postergazione del rimborso (e, cioè, della temporanea inesigibilità del credito del finanziamento-conferimento di fatto). Si tratta di eccezione propria in senso lato, rilevabile anche d’ufficio, ma a condizione che la situazione di crisi ex art. 2467 c.c. risulti provata ex actis secondo quanto dedotto e prodotto in giudizio e, cioè, sulla base dei fatti allegati (e comprovati) dall’eccipiente. E per radicare la fattispecie ex art. 2467, co. 2, c.c., si deve fare riferimento non solo all’eventuale squilibrio sussistente al momento del finanziamento, ma anche alla circostanza che esso perduri e sia presente al momento della richiesta di rimborso e, in caso di controversia giudiziaria, della sentenza.

Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di imprese, nel caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni dell’ufficio giudiziario.

29 Dicembre 2021

Responsabilità da direzione e coordinamento e qualificazione dei versamenti effettuati dai soci

In tema di azione di responsabilità ex art. 2497, co. 2, c.c. nei confronti degli organi della società controllante ed esercente attività di direzione e coordinamento, la norma in questione prevede unipotesi di responsabilità extracontrattuale riconducibile alla violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale dellattività di direzione e coordinamento della società controllata da parte della controllante, con il corollario, da un punto di vista processuale, dellonere della prova a carico della parte attrice in merito allesistenza dei requisiti del fatto illecito disciplinato dallart. 2497 c.c., da ricondurre nello schema aquiliano di cui allart. 2043 c.c.

Lesercizio di unattività di direzione e coordinamento rappresenta un fatto naturale e fisiologico, di per sé legittimo, che, tuttavia, al contempo richiede siano prefissati i limiti, oltrepassati i quali una tale attività diviene illegittima e fa sorgere la responsabilità di colui che, per tal modo, ne abusa: la direzione e coordinamento deve essere caratterizzata, ex art. 2497 c.c., dall’osservanza di principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può giustificare l’utilizzo delle gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle due; l’inosservanza dei principi di corretta gestione predetti espone a responsabilità le società controllanti, insieme con i propri amministratori.

Lazione ex art. 2497 c.c. è soggetta al termine quinquennale di prescrizione che decorre dal momento del fatto illecito, anche se esercitata dal curatore fallimentare in luogo dei creditori della società eterodiretta, secondo la previsione dell’art. 2497, ult. co., c.c., senza che egli possa invocare il decorso del termine dalla data della dichiarazione di fallimento, dalla quale deriva solo la sostituzione della legittimazione del curatore a quella dei creditori, senza che però l’azione muti carattere.

Lart. 2497, co. 3, c.c., nel sancire che il socio e il creditore possano agire nei confronti della società che esercita attività di direzione e coordinamento solo nel caso non siano stati soddisfatti dalla società eterodiretta non prevede una condizione di procedibilità dellazione di responsabilità, consistente nell’infruttuosa escussione del patrimonio della controllata o nella previa formale richiesta risarcitoria ad essa rivolta, avendo il legislatore posto unicamente in capo alla società capogruppo lobbligo di risarcire i soci e i creditori sociali danneggiati dallabuso dellattività di direzione e coordinamento. Dunque, il socio (o il creditore sociale) che intende promuovere unazione di risarcimento del danno nei confronti di una società che ha esercitato abusivamente attività di direzione e coordinamento non è tenuto, ai sensi dellart. 2497, co. 3, c.c., ad escutere preventivamente il patrimonio della controllata, poiché tale norma non pone una condizione di procedibilità dellazione di responsabilità, ma si limita a prevedere unulteriore ipotesi, meramente fattuale, per la quale lobbligo risarcitorio in capo alla società dominante viene meno.

Il termine di prescrizione dell’azione nei confronti della società controllante e degli organi della stessa non può decorrere dal fallimento o, comunque, dall’insolvenza della società eterodiretta, ma dalla data di compimento del fatto illecito, ossia dall’inadempimento agli obblighi gravanti sugli stessi, che abbia concorso alla produzione del danno ai soci o ai creditori sociali della controllata.

Lerogazione di somme dai soci alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento destinato a confluire in apposita riserva “in conto capitale”; in questultimo caso non nasce un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti delleventuale attivo del bilancio di liquidazione, connotato dalla postergazione della sua restituzione rispetto al soddisfacimento dei creditori sociali e dalla posizione del socio quale residual claimant.

La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio che richieda la restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

La ratio della norma dell’art. 2467 c.c. è di conservare lapporto economico dei soci a servizio dellattività svolta dallimpresa sociale, al fine di evitare che il rischio correlato allimpresa priva di adeguati mezzi propri sia posto a carico dei creditori esterni alla società.

I versamenti, variamente denominati, la cui comune caratteristica consiste nell’essere destinati a incrementare il patrimonio della società senza riflettersi sul capitale nominale, vanno a costituire una riserva di capitale (e non di utili) con conseguente esclusione di qualsivoglia pretesa restitutoria per tutta la durata della società. In caso di versamento del socio in conto aumento capitale, il diritto alla restituzione (prima e al di fuori del procedimento di liquidazione) sussiste soltanto nell’ipotesi in cui il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla successiva delibera di aumento di capitale e tale delibera non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice. 

L’art 2467 c.c. non opera solo in caso di fallimento, ma già durante la vita dell’impresa, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sarà superata la situazione di difficoltà economica. Ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento ove tale situazione di squilibrio sia esistente al momento della concessione del finanziamento ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell’organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. 

La situazione di squilibrio rilevante ai fini dell’operatività della postergazione non si identifica con lo stato di insolvenza, ma nella sproporzione tra indebitamento e patrimonio netto o, comunque, in una situazione di squilibrio finanziario che avrebbe ragionevolmente richiesto un conferimento piuttosto che un finanziamento. 

La violazione della regola di cui all’art 2467 c.c. può dar luogo a plurime forme di tutela, quali una tutela di natura risarcitoria per il creditore pregiudicato, un’azione di responsabilità verso l’organo amministrativo che abbia deciso il rimborso o, in sede concorsuale, l’inefficacia dell’atto di rimborso al socio della somma a favore della società. Pertanto, sono responsabili, ai sensi degli artt. 2394 c.c. e 146 l. fall., gli amministratori di una società fallita che abbiano restituito somme ai soci in violazione dell’art. 2467 c.c. 

In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto dannoso imputabile a più persone, fonte di responsabilità solidale ex art. 2055 c.c., la natura del titolo di responsabilità, che fonda la pretesa risarcitoria azionata, condiziona lindividuazione del termine di durata della prescrizione per il quale, in caso di coincidenza tra fatto costituente reato e fatto determinativo dellillecito civile, si applica la più lunga durata stabilita per il primo, in base allart. 2947, ult. co., c.c.; la diversità dei titoli di responsabilità, invece, non incide sulla interruzione del termine di prescrizione di volta in volta rilevante, essendo in tal caso applicabile la regola di cui allart. 1310, co. 1, c.c., il quale rende latto interruttivo compiuto dal creditore contro uno dei debitori in solido efficace anche nei confronti degli altri debitori solidali. In tema di obbligazioni derivanti da una pluralità di illeciti ascrivibili a differenti soggetti, qualora soltanto il fatto di un obbligato sia anche reato, mentre quelli degli altri costituiscano illeciti civili, la possibilità di invocare utilmente il più lungo termine di prescrizione stabilito dallart. 2947, co. 3, c.c. per le azioni di risarcimento del danno se il fatto è previsto dalla legge come reato, è limitata allobbligazione nascente dal reato.

In tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito costituente reato, la previsione dellart. 2947, co. 3, c.c. si riferisce, senza alcuna discriminazione, a tutti i possibili soggetti passivi della conseguente pretesa risarcitoria, sicchè è invocabile non solo per lazione civile esperibile contro la persona penalmente imputabile (quale un amministratore), ma anche per quella esercitabile contro coloro che siano tenuti al risarcimento a titolo di responsabilità indiretta (quale la società, che, ai sensi dellart. 2049 c.c., risponde civilmente dell’illecito penale commesso dal suo amministratore).

Il socio che abbia intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società risponde in concorso con gli amministratori dei danni arrecati alla società medesima; l’amministratore di diritto risponde delle condotte criminose poste in essere da chi si sia di fatto ingerito nella gestione dell’impresa, allo stesso invece spettante, e su cui non abbia vigilato.

28 Settembre 2021

Sulla qualificazione delle somme erogate dai soci: fondamentale l’esame della volontà negoziale delle parti

L’erogazione di somme, che i soci effettuano alla società da loro partecipata, può avvenire a titolo di mutuo ovvero quale versamento in apposita riserva “in conto capitale”: la qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti. La relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, analizzando le finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi [nel caso di specie, è stata pronunciata l’illegittimità, a causa di nullità per oggetto giuridicamente impossibile ex art. 2379 comma 1 c.c., della delibera assembleare con cui la società ha inteso cancellare unilateralmente il debito verso i soci, disponendo una indebita patrimonializzazione per pari importo].

Il finanziamento dei soci a titolo di mutuo può essere qualificato come postergato ex art. 2467 comma 2 c.c. solamente nel caso in cui, tanto nel periodo in cui esso sia stato effettuato quanto in quello in cui viene chiesta la restituzione, la società versi in situazione di crisi qualificata, cioè di probabile insolvenza. Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci.

9 Luglio 2021

Postergazione del rimborso del finanziamento soci verso S.r.l. in liquidazione

Dalla cessione di una partecipazione societaria non consegue quale naturale negotii il trasferimento dei crediti che il socio cedente vanti verso la società, in quanto aventi fonte in un rapporto connesso ma distinto da quello sociale. Sarà quindi onere del cessionario dimostrare l’intervenuta cessione a lui anche dei crediti che altro ex socio vantava verso la società. Riguardo all’opponibilità di detta cessione alla debitrice società ceduta, saranno sufficienti la notifica del ricorso monitorio prima e la comunicazione della comparsa di risposta poi, da considerarsi atti ad ogni effetto equipollenti alla informale denuntiatio richiesta dall’art. 1264 co. 1° c.c.

La questione dell’assoggettabilità di un credito, derivante da un precedente finanziamento soci, alla postergazione di cui all’art. 2467 co. 2° c.c., non può essere posta con riguardo al momento in cui il rimborso è stato per la prima volta richiesto se la società è stata posta in liquidazione, data la persistenza delle condizioni alle quali l’art. 2467 co. 2° c.c. àncora la postergazione.

 

19 Febbraio 2021

Finanziamento soci e principio di postergazione

Il finanziamento erogato da uno dei soci in favore di una società a responsabilità limitata è postergato, ex art. 2467, comma 2, cod. civ., ove effettuato in  un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. In presenza di tali situazioni il credito del socio, benché sia anche scaduto il termine previsto per adempiere all’obbligo di restituzione previsto dall’art. 1813 cod. civ., è inesigibile. In altri termini, il principio di postergazione di cui all’art. 2467 cod civ. opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale, con conseguente inesigibilità temporanea alla restituzione della somma mutuata.

 

Affinché tale principio trovi applicazione, è tuttavia necessario che i presupposti dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento o della situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento sussistano non solo al momento della concessione del finanziamento, ma anche al momento della richiesta di rimborso e sino all’esito del procedimento giudiziale promosso dal socio per la restituzione del finanziamento effettuato in favore della società.

24 Novembre 2020

Finanziamenti soci: presupposti per l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 2467 c.c.

La disciplina dell’art. 2467 c.c. che prevede la postergazione del rimborso dei finanziamenti soci, rispetto al soddisfacimento degli altri creditori e, in caso di fallimento, la restituzione delle somme corrisposte nell’anno precedente, è circoscritta ai soli finanziamenti erogati nei casi di cui al comma 2, concessi cioè in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento: si richiede, dunque, che alla data dell’erogazione del prestito la società versi in una condizione di significativa difficoltà finanziaria, cosicchè la fattispecie non è applicabile ai casi in cui il credito venga concesso in una situazione fisiologica dell’impresa.

E’ pertanto necessario che il requisito dello squilibrio finanziario, previsto dal comma 2, sia valutato con riguardo al momento della concessione del prestito.

25 Settembre 2020

Postergazione e rimborso di finanziamento soci

Sono soggetti al meccanismo della postergazione i finanziamenti eseguiti dai soci in un momento in cui la società ha subito una perdita superiore al capitale sociale o il suo totale azzeramento e, dunque, in un momento di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o comunque in una situazione finanziaria in cui sarebbe stato più opportuno o ragionevole un conferimento. Pertanto, il rimborso al socio dei finanziamenti, che avrebbero dovuto essere oggetto di postergazione, costituisce un danno per la società, che ammonta all’importo del rimborso effettuato.

10 Aprile 2020

Principi in tema di azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare e di finanziamento soci

L’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. fall., compendia in sé sia l’azione prevista dall’art. 2394 c.c. che quella ex art. 2393 c.c., e la stessa è certamente ammissibile anche nel caso di s.r.l.: la riforma societaria di cui al D.Lgs. 6/2003 non spiega alcuna rilevanza abrogativa sulla legittimazione del curatore, ex art. 146 l. fall., della S.r.l. che sia fallita, in quanto per tale disposizione tale organo è abilitato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società.

La decorrenza del termine prescrizionale di 5 anni dell’azione di responsabilità è per pacifica giurisprudenza – salvo prova contraria gravante sul convenuto – ancorata alla data di dichiarazione del fallimento, ovvero inizia a decorrere dal momento in cui l’insufficienza patrimoniale diviene oggettivamente conoscibile dai creditori, vale a dire dalla data di deposito del bilancio che segnali la situazione di squilibrio patrimoniale.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l’amministratore ai sensi dell’art. 2393 c.c. – sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia che si configuri come effetto di responsabilità “ex lege”, e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante – riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo solo un elemento per la commisurazione dell’ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo.

Viene rimesso all’interpretazione della volontà negoziale delle parti lo stabilire se il versamento effettuato dal socio tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell’impresa, al fine di stabilire se sussista un diritto alla restituzione: della prova del diritto alla restituzione è onerato il socio che ha operato il versamento, e la prova va tratta non tanto dalla denominazione attribuita al versamento nelle scritture contabili della società, quanto piuttosto dalla concreta conformazione che le parti hanno dato al rapporto.

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, ai sensi dell’art. 2467 c.c., è applicabile, come reso evidente dal secondo comma della disposizione, non a ogni forma di finanziamento da parte dei soci, ma, esclusivamente, alla figura dei cosiddetti prestiti anomali o “sostitutivi del capitale” al fine di porre rimedio alle ipotesi di sottocapitalizzazione cosiddetta nominale.

14 Febbraio 2020

Assoggettamento dei finanziamenti soci alla disciplina della postergazione ai sensi dell’art. 2467 cod. civ.

I presupposti per l’applicazione della disciplina legale della postergazione ex art. 2467 cod. civ. ai finanziamenti effettuati (i) dai soci di una società a responsabilità limitata; (ii) da chi esercita attività di direzione e coordinamento; ovvero (iii) dalle società c.d. “sorelle” appartenenti al medesimo gruppo sono da interpretarsi come l’estrinsecazione di una situazione di crisi qualificata, equiparabile, in termini sostanziali, all’insolvenza. Invero, i presupposti dell’“eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio” e della “situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” individuano una nozione unitaria di crisi che si identifica con il “rischio” di insolvenza, tale da giustificare un “concorso potenziale” tra i creditori sociali. Inoltre, i presupposti in esame devono sussistere sia al momento in cui il finanziamento è effettuato sia al momento in cui ne è richiesto il rimborso.

5 Febbraio 2020

Finanziamenti soci e rimborso preferenziale a danno dei creditori sociali

Allorché risulti provato che il ricorso da parte della società ad un finanziamento da parte di soci sia stato dovuto alla necessità di porre rimedio ad una situazione di perdurante crisi finanziaria, il danno di cui il curatore fallimentare, esercitando azione ai sensi dell’art. 146 L.F., chiede che la società sia reintegrata è direttamente ascrivibile al comportamento dell’amministratore che, avendo operato un rimborso (anche parziale) del finanziamento-soci, in spregio del divieto di cui all’art. 2467 c.c. e nella piena consapevolezza della crisi finanziaria in cui la società versava, sia contravvenuto ai doveri impostigli dagli artt. 2392 e 2394 c.c.