Gli atti compiuti dagli amministratori illegittimamente nominati sopravvivono anche all’eventuale annullamento della nomina stessa, dovendo la regola della retroattività giuridica della sentenza di annullamento di una delibera essere necessariamente temperata dalla limitata possibilità di ripristinazione della situazione giuridica preesistente in senso materiale. Dunque, la retroattività degli effetti delle sentenze di annullamento non è assoluta, ma incontra dei limiti, anche al fine di garantire la certezza dei rapporti medio tempore sorti. Con specifico riferimento al tema della legittimità degli atti posti in essere in esecuzione di delibera assembleare annullabile, cui attiene l’istituto della sospensione ai sensi dell’art. 2378 c.c., deve ritenersi che la sospensione dell’esecuzione della deliberazione, disposta dal giudice, rende illegittimi gli atti di esecuzione che vengano ciononostante posti in essere. Al contrario, la mancanza di un provvedimento di sospensione comporta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile, e tale legittimità resiste al sopravvenire dell’annullamento, non travolgendo gli atti di gestione posti in essere medio tempore.

Ciò non comporta che i singoli atti, aventi contenuto negoziale, non possano essere rimossi su iniziativa dalla società, ma ciò è possibile, atto per atto, se ricorrano i presupposti dell’art. 2475 ter c.c., ossia l’ipotesi della conclusione di contratti da parte di amministratore in conflitto di interessi con la società.

L’annullabilità di una delibera di aumento del capitale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c., non incide – ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza allorquando non sia stata seguita dall’integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci – sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l’omessa adozione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione, resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, sebbene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge ed operante nei soli limiti da essa sanciti, tanto rivelandosi affatto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali.

Ai fini della valutazione da parte del giudice sulla sospensione cautelare della delibera assembleare impugnata ex art. 2378 c.c., i presupposti richiesti per la concessione di tale misura cautelare tipica sono la rilevazione, sia pure a livello di fumus (e cioè di probabilità), di un vizio invalidante e del periculum in mora, il cui accertamento richiede, in concreto, la comparazione tra il pregiudizio che l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione. In sostanza, affinché la delibera possa essere cautelarmente sospesa, è necessario che il giudice accerti: a) che effettivamente, sia pure a livello di fumus, la delibera/decisione impugnata sia inficiata da vizi di legittimità che ne comporterebbero l’annullabilità ovvero la nullità; b) che l’opponente, per effetto della mancata sospensione, finirebbe per subire un danno illecito superiore a quello che legittimamente subirebbe la società ove la sospensione fosse viceversa, accordata (periculum in mora).

La concessione della misura cautelare della sospensione dell’esecuzione di una delibera assembleare di una società di capitali, prevista dall’articolo 2378, co. 3, c.c. è subordinata alla verifica della contemporanea sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris, inteso quale verosimiglianza di fondatezza della domanda, e del periculum in mora. Quest’ultimo deve essere accertato attraverso la comparazione tra il pregiudizio che illegittimamente l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione, effettuando un bilanciamento tra l’interesse ad agire in via cautelare del socio e quello a resistere della società. Tale meccanismo evidenzia l’attenzione del legislatore all’opportunità di salvaguardare la stabilità degli atti della società adottante il provvedimento, che viene ritenuta essenziale per il buon funzionamento dell’impresa collettiva sul mercato.

Il termine “esecuzione” (utilizzato dall’art. 2378 co. 3^ c.c.) non intende fare riferimento soltanto ad una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, ma ad una più ampia condizione di efficacia della deliberazione, rispetto alla quale l’esecuzione è un momento puramente eventuale. Da tale considerazione discende, per un verso che anche le delibere tecnicamente prive di esecuzione – cioè idonee a produrre effetti giuridici anche in assenza di una specifica attività esecutiva, quali sono quelle aventi mera efficacia dichiarativa – possono essere sospese ex art. 2378 co. 3^ c.c., per altro verso che la materiale esecuzione delle delibere non osta alla pronuncia cautelare di sospensione volta a bloccarne gli effetti, soprattutto quando (come nel caso di specie) siano duraturi.

L’abuso della maggioranza può costituire motivo di invalidità della delibera quando vi sia la prova che il voto determinante del socio di maggioranza è stato espresso allo scopo di ledere interessi degli altri soci, oppure risulta in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto

In sede di giudizio di comparazione ex art. 2378, c. 4, c.c. nel particolare caso della (domandata) sospensione di una deliberazione di fusione, è da reputarsi prevalente l’interesse della società resistente a perseguire un dimostrato obiettivo di politica industriale che solo la fusione consentirebbe di raggiungere (e che, se sospesa, definitivamente verrebbe meno) rispetto all’interesse dell’azionista ricorrente a conservare il peso proporzionale della propria partecipazione nella società incorporante.

(Nel caso di specie, si trattava della fusione transfrontaliera per incorporazione di Mediaset S.p.A. e Mediaset Espana Comunicacion SA, sociedad anonima di diritto spagnolo, in MFE – MediaforEurope NV, una Naamloze vennootschap di diritto olandese).

Limitarsi a contestare la redazione del bilancio secondo criteri non liquidatori, senza fare alcuno specifico riferimento a singole poste inficiate da criteri di valorizzazione improntati a una erronea prospettiva di continuità aziendale, non integra, per eccessiva genericità, il fumus di fondatezza della impugnazione di delibera assembleare di approvazione del bilancio, asseritamente nulla – a dire di parte attrice ricorrente – per violazione dei principi di chiarezza e di rappresentazione veritiera e corretta della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società. [ LEGGI TUTTO ]

Il potere di impugnare le deliberazioni assunte dall’assemblea dei soci, contrarie alla legge o all’atto costitutivo, è riconosciuto agli amministratori delle società per azioni dall’articolo 2377, comma II, c.c., e spetta al Consiglio di amministrazione e non ai singoli amministratori che compongono l’organo collegiale. Nel caso di specie, il potere di impugnare la delibera ritenuta invalida avrebbe dovuto, pertanto, essere esercitato dall’intero organo collegiale e previa apposita deliberazione. [ LEGGI TUTTO ]

In caso di clausola compromissoria che devolva ad un collegio arbitrale la decisione delle controversie, la tempestività dell’impugnazione di una delibera deve valutarsi avendo riguardo al deposito di istanza di nomina degli arbitri, e non alla costituzione del collegio arbitrale e men che meno allo scambio del primo scritto difensivo, poiché esso suppone che il collegio arbitrale si sia insediato.

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Ai fini di un procedimento cautelare d’urgenza, laddove lo statuto preveda la competenza di un collegio arbitrale per l’impugnazione delle deliberazioni dei cui effetti si chiede la sospensione con ricorso ex art. 700 c.p.c., è sufficiente a determinare la pendenza del procedimento arbitrale il deposito di istanza di nomina degli arbitri. Da un lato perché – prevedendo – il primo atto con cui la parte che agisce manifesta la relativa volontà ed innesca l’inizio del procedimento è appunto l’istanza di nomina degli arbitri rivolta all’autorità giudiziaria preposta alla loro nomina ex art. 810 commi 3 e 4 c.p.c.; dall’altro perché ogni altro e successivo atto non dipende dalla sua attività processuale, ma dall’attività processuale di altri, cioè dell’Autorità alla quale è richiesta la nomina degli arbitri, talché sarebbe del tutto incongruo far dipendere dall’operato di quest’ultima il rispetto o no del termine perentorio di impugnazione che fa capo invece alla parte. Men che meno si potrebbe avere riguardo allo scambio del primo scritto difensivo, poiché esso suppone che il collegio arbitrale si sia insediato (art. 816 bis c.p.c.).

Nel caso di specie, risulta sussistente il periculum in mora – che l’art. 2378 commi 3 e 4 c.c. presuppone per la concessione di un provvedimento d’urgenza sospensivo dell’esecuzione e degli effetti della deliberazione dei soci. Invero, tale requisito va valutato apprezzando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il socio ricorrente (che è stato escluso dalla votazione per un’asserita violazione della prelazione) dalla mancata sospensione delle delibere impugnate ed il pregiudizio che subirebbe la società dalla sospensione delle delibere stesse. Orbene, come noto, la società come tale non è titolare di qualificate posizioni soggettive in ordine al fatto che l’organo amministrativo o di controllo siano composti da determinate persone piuttosto che da altre. Dunque, dalla sospensione delle deliberazioni la società non subisce alcun pregiudizio. Viceversa il socio escluso dalla votazione subisce un grave pregiudizio consistente: (i) anzitutto nel non poter esprimere il diritto di voto che gli appartiene in ragione della titolarità del 50% del capitale sociale, diritto che, in caso di partecipazione all’assemblea, si traduce in diritto di veto, esercitabile nei limiti della buona fede. Ciò vale, rispetto alle delibere impugnate, con riferimento ai compensi degli amministratori ed alla nomina dei sindaci; (ii) in secondo luogo e soprattutto, nel vedere eliminato il proprio diritto di nominare due amministratori della società, e di concorrere alla nomina del presidente e del vice presidente del c.d.a.; (iii) in terzo luogo, l’esclusione comporterebbe l’esclusione dell’esercizio, da parte sua, di tutti i diritti amministrativi, non solo di quello di voto.

Gli amministratori (e, in ambito di società a responsabilità limitata, ciascun amministratore legittimato dalla legge all’impugnazione), hanno il potere-dovere di tutelare l’interesse alla legalità societaria, tanto è vero che si ritiene che, per essi, non si ponga un problema di interesse ad agire essendo questo in re ipsa nella loro stessa posizione. Essi possono, dunque, impugnare anche le deliberazioni adottate all’unanimità dei soci, proprio perché essi, in tal modo, garantiscono la legalità della vita societaria.

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