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23 Settembre 2021

É necessario estendere l’exceptio doli generalis al terzo creditore pignoratizio nel caso di prestiti obbligazionari

In materia di prestiti obbligazionari, il debitore ricorrente deve estendere il proprio ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. anche al terzo creditore pignoratizio – vero soggetto avente diritto al rimborso – al fine di dimostrarne la collusione con il creditore del ricorrente (nonché debitore pignoratizio del terzo), nel caso in cui si voglia eccepire l’exceptio doli generalis per evitare il rimborso in presenza di asseriti vizi. Infatti, ai sensi dell’art. 2014 c.c. l’emittente non può opporre al giratario in garanzia le eccezioni fondate sui propri rapporti personali col girante a meno che il giratario, ricevendo il titolo, abbia agito intenzionalmente a danno dell’emittente.

10 Agosto 2021

La tutela cautelare d’urgenza di un obbligo di facere infungibile indeterminato

Con riguardo alla “utilizzabilità” dello strumento cautelare ex art. 700 c.p.c. al fine di ottenere un “facere infungibile” o il mero accertamento dell’efficacia inter partes di un contratto, a fronte di una prospettazione che si caratterizza per la natura meramente negoziale dei rapporti intercorsi fra le parti e dunque per la natura di mero “inadempimento contrattuale” degli addebiti contestati, l’accertamento della validità e dell’efficacia del contratto concluso inter partes può essere solo incidentale.

Secondo lo schema tipico, un contraente che ritiene di aver diritto ad una prestazione può agire in sede cautelare al fine di veder garantito il risultato (bene della vita) finale dell’accordo, ovvero il trasferimento della proprietà di beni e partecipazioni sociali, risultato rispetto al quale l’azione di merito da proporre dovrebbe essere quella ex art. 2932 c.c., rispetto alla quale una adeguata tutela è offerta dal sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c.; ma non certo un facere infungibile indeterminato nel suo preciso oggetto e in quanto tale non coercibile, né in sede ordinaria, né in sede cautelare.

21 Giugno 2021

I requisiti per la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora. Il caso Berneschi.

Il pericolo nel ritardo, quale condizione di ammissibilità del sequestro conservativo dal punto di vista oggettivo, si desume dal rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito e, nella valutazione di questo rapporto, si deve anche considerare se il patrimonio, pur in ipotesi idoneo al momento del sequestro ad assicurare la garanzia del credito, minacci di non esserlo più quando si determineranno le condizioni per la sua realizzazione coattiva.

L’incapienza del patrimonio dei debitori comporta che qualsiasi disponibilità attiva che sopravvenga, invece di essere destinata alla soddisfazione (pur eventualmente parziale) del credito, ben può essere destinata dai debitori ad altri scopi, sinanco naturalmente leciti o non anomali, ma lesivi del diritto del creditore alla soddisfazione del suo credito in quanto suscettibili di pignoramento.

17 Giugno 2021

Violazione di patto di non concorrenza e tutela cautelare

Sussiste un rapporto di concorrenza tra due imprese che operino nel medesimo settore, anche se le stesse si collocano a livelli diversi della produzione interagendo la prima con una clientela composta di imprenditori e la seconda con i consumatori finali. Possono trovarsi in situazione di concorrenza anche imprese i cui prodotti e servizi concernono la stessa categoria di consumatori ma che operano in una diversa fase della produzione o del commercio destinata a sfociare nella collocazione sul mercato di un determinato bene.

A fronte dell’inadempimento dordini inibitori (quale quello di non svolgere attività in concorrenza) solo una misura di “coercizione indiretta” come quella introdotta dall’art 614 bis cpc offre una tutela effettiva al creditore, che si vede riconoscere una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza successiva. I parametri di riferimento che il giudice deve utilizzare  per la determinazione della somma di cui al primo comma della norma citata sono: il valore della controversia, la natura della prestazione , il danno quantificato o prevedibile e ogni altra circostanza utile. 

Le irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci integrano violazione dei doveri dell’amministratore

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge. In tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato all’evidenza, non già dalla misura del “falso”, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite.

3 Giugno 2021

Il socio indirettamente danneggiato dall’amministratore non può domandare la cautela

Il socio che prospetti di avere subito un danno per la riduzione del valore della sua partecipazione causato dalla condotta dell’amministratore e indichi che intenda far valere nell’azione di merito il danno subito in proprio (e non nell’interesse della società), non può domandare il sequestro conservativo dei beni dell’amministratore.

29 Aprile 2021

Istanza cautelare di sospensiva di delibera di società di persone e modifica del criterio di distribuzione degli utili

Deve ritenersi ammissibile in corso di causa – secondo le regole generali – l’istanza anticipatoria di sospensione degli effetti della delibera impugnata, ponendo l’art. 2378 c.c. un vincolo solo quanto alla preventiva instaurazione del giudizio di merito. L’istanza cautelare deve ritenersi ammissibile anche in relazione all’impugnativa delle delibere di società di persone.

Nelle società semplici il contratto può essere modificato esclusivamente con il consenso di tutti i soci se non è convenuto diversamente ex art. 2252 c.c. Se tale deroga è prevista dallo stesso atto costitutivo, deve ritenersi legittima la delibera dei soci che deroghi al criterio ordinario di ripartizione degli utili ex art. 2263 c.c., introducendo un diverso criterio, purché rispettoso del principio dell’art. 2265 c.c.

29 Luglio 2020

Inammissibilità della nomina dell’amministratore giudiziario per società di persone e adozione di provvedimenti atipici

Pur in presenza di adeguato fumus quanto alla violazione da parte dell’amministratore unico di società semplice degli specifici doveri di trasparenza e rendicontazione connessi alla carica (nella fattispecie, mancata redazione o redazione non conforme dei rendiconti e della relativa nota integrativa ai sensi degli artt. 2261-2262 c.c. e omessa convocazione dei soci in assemblea per l’approvazione dei medesimi) è esclusa l’ammissibilità della nomina dell’amministratore giudiziario per le società di persone, essendo ritenuta incompatibile – dato il diverso e più stringente regime di responsabilità patrimoniale rispetto alle società di capitali – l’individuazione dell’organo amministrativo, agli esiti della cui attività i soci sono patrimonialmente soggetti, da parte del Tribunale con provvedimento atipico non corrispondente ad alcuna pronuncia di merito adottabile in via contenziosa e come tale privo di ogni nesso di strumentalità rispetto all’azione di merito, dovendo dunque assumere la revoca i connotati dell’extrema ratio rispetto a qualsiasi altro provvedimento provvisorio in grado di assicurare il ripristino di una gestione sociale corretta e che tenga conto pienamente dei diritti del socio di minoranza.

2 Giugno 2020

Patti di non concorrenza e insussistenza dei presupposti comuni per la tutela cautelare

Non è ravvisabile un pregiudizio “imminente e irreparabile” – necessario presupposto per l’emanazione del provvedimento di urgenza ex art. 700 cpc – in relazione alla presunta violazione di un patto di non concorrenza da parte dell’amministratore delegato dimissionario se: (i) la pattuizione negoziale prevede il pagamento di una rilevante penale per il caso di violazione del patto di non concorrenza sicché il pregiudizio derivante dalla violazione del patto non possa dirsi di per sé irreparabile in quanto di difficile o impossibile monetizzazione; (ii) l’inadempimento contestato all’amministratore si concretizzi nell’impegno assunto da quest’ultimo di ricoprire un incarico simile o analogo a quello precedentemente ricoperto in una società operante sì nello stesso settore dell’attrice nonché ex datrice di lavoro dell’amministratore dimissionario, ma dedita in assoluta prevalenza a un segmento di mercato caratterizzato da peculiarità diverse da quelle proprie del segmento ove la reclamante opera in via principale e tale per cui la possibilità di future condotte dell’amministratore in grado di incidere sulla concreta operatività commerciale della reclamante appaia di per sé residuale; (iii) al momento della richiesta del provvedimento cautelare di urgenza, nessuna condotta dell’amministratore specificamente pregiudizievole della operatività dell’attrice possa dirsi in atto o essere valutata come imminente.

 

 

25 Febbraio 2020

Non costituisce storno di collaboratori l’assunzione “passiva” delle occasioni lavorative offerte spontaneamente dal mercato

Considerato che all’ex dipendente che abbia intrapreso un’autonoma attività imprenditoriale non può essere addebitato un obbligo generico di astensione – a tutela dell’ex datore di lavoro – esteso al punto di rifiutare occasioni lavorative offerte spontaneamente dal mercato, in assenza di prova di una condotta attiva diretta allo sviamento, si deve concludere che non siano riscontrabili i presupposti per accedere ai rimedi interdittivi e risarcitori di cui all’art. 2598 c.c..