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29 Settembre 2023

Deliberazione assembleare di s.r.l. in difetto di regolare convocazione e onere della prova

L’art. 2479 ter, co. 3, c.c. (che annovera tra le ipotesi di nullità  della delibera assembleare quella in cui essa venga adottata in assenza assoluta di informazione) tutela il diritto inderogabile di partecipazione di ciascun socio alle decisioni sociali e si rivolge sia ai casi in cui i soci non abbiano ricevuto l’avviso di convocazione, sia ai casi in cui l’abbiano ricevuto in difetto dei presupposti minimi di contenuto fissati dalla norma, come quando l’avviso: non risulti proveniente da un componente degli organi sociali o dai soci (ove a ciò legittimati); non sia stato inviato preventivamente a tutti gli aventi diritto; non sia idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea (fermo rimanendo che in virtù del richiamo all’art. 2379 bis c.c., la partecipazione totalitaria del capitale sociale sana il vizio di omessa convocazione).

Nel caso di deliberazione adottata dall’assemblea di una società a responsabilità limitata, in difetto di regolare convocazione, qualora nel relativo verbale sia dato atto della partecipazione di tutti i soci – personalmente, ovvero in quanto rappresentati su delega – incombe su colui il quale impugna la deliberazione l’onere di provare il carattere non totalitario dell’assemblea.

In tema di prova dell’assenza all’assemblea dei soci, occorre rilevare che la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà consiste in una dichiarazione di scienza relativa a stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato, destinata a produrre effetti esclusivamente nell’ambito di un procedimento amministrativo per favorirne uno svolgimento più rapido e semplificato così come previsto dal D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), e quindi ad esaurire la sua efficacia nell’ambito dei rapporti con gli organi della P.A. e dei gestori di pubblici servizi, onde consentire l’adozione di determinati provvedimenti amministrativi in favore dell’interessato stesso. Tale qualificazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà preclude in radice la possibilità di una sua automatica utilizzazione all’interno del processo civile, caratterizzato da principi incompatibili con la prospettata equiparazione, a fini probatori, di detta dichiarazione sostitutiva nei due diversi ambiti, ovvero quello amministrativo e quello del processo civile.

Ove sia prodotta in giudizio la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, essa non può assumere il valore di prova legale, come invece l’atto notorio, per contrastare il quale sarebbe necessaria la querela di falso, ma il giudice è tenuto soltanto a valutare adeguatamente, anche ai sensi dell’art. 115 c.p.c., in conformità al principio di non contestazione, il comportamento in concreto assunto dalla parte nei cui confronti la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà viene fatta valere, con riferimento alla verifica della contestazione o meno del fatto e, nell’ipotesi affermativa, al grado di specificità di tale contestazione, strettamente correlato e proporzionato al livello di specificità del contenuto della dichiarazione sostitutiva suddetta.

L’ordine del giorno può assolvere tale funzione soltanto se ha un sufficiente grado di specificità. A tal fine, non è necessaria l’indicazione particolareggiata delle materie da trattare, ma è sufficiente una indicazione sintetica, purché chiara e non ambigua, specifica e non generica.

20 Luglio 2023

I soci di s.r.l. titolari di un terzo del capitale sono legittimati a convocare l’assemblea

Con riferimento alla tempestività della convocazione dell’assemblea di s.r.l., salvo che l’atto costitutivo non contenga una disciplina diversa, deve presumersi che l’assemblea sia validamente costituita ogni qual volta i relativi avvisi di convocazione siano stati spediti agli aventi diritto almeno otto giorni prima dell’adunanza (o nel diverso termine eventualmente in proposito indicato dall’atto costitutivo), ma tale presunzione può essere vinta nel caso in cui il destinatario dimostri che, per causa a lui non imputabile, egli non abbia affatto ricevuto l’avviso di convocazione o lo abbia ricevuto così tardi da non consentirgli di prendere parte all’adunanza, in base a circostanze di fatto il cui accertamento e la cui valutazione in concreto sono riservati alla cognizione del giudice di merito.

Nelle società a responsabilità limitata, il potere di convocare l’assemblea, in caso di inerzia dell’organo di gestione, deve riconoscersi, nel silenzio della legge e dell’atto costitutivo, ai soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale, stante, da un lato, il mancato richiamo, nella disciplina di tali società, dell’art. 2367 c.c., dettato per le società per azioni e non applicabile in via analogica, attesa la forte differenza tra i due tipi societari, e, dall’altro, l’inutilizzabilità dell’art. 2487 c.c., in quanto relativo alla nomina e revoca non degli amministratori ma dei liquidatori. Tale legittimazione dei soci non può, tuttavia, dirsi esente da limiti: il potere del socio (o dei soci) è, infatti, condizionato, trovando il proprio presupposto legittimante nella inerzia degli amministratori.

L’inapplicabilità alle s.r.l. dell’art. 2367 c.c. si spiega non per il fatto che per tali società non sia necessario il requisito dell’inerzia dell’organo gestorio, ma per il fatto che non è prevista, in caso di inerzia dell’organo gestorio, la facoltà dei soci di ricorrere al presidente del tribunale. Resta, dunque, imprescindibile, anche per le s.r.l., l’inerzia dell’organo gestorio quale presupposto per la legittimazione alla convocazione assembleare da parte dei soci che rappresentano il terzo del capitale sociale, a nulla rilevando che, in tema di delibera di revoca dell’amministratore, tale inerzia sia presumibile.

Nel giudizio di impugnazione di una deliberazione assembleare si verifica la cessazione della materia del contendere e non si può procedere alla dichiarazione di nullità o all’annullamento della deliberazione impugnata, quando risulti che l’assemblea dei soci, regolarmente riconvocata, abbia validamente deliberato sugli stessi argomenti della deliberazione impugnata. La nuova deliberazione, emessa dall’assemblea nuovamente convocata e regolarmente costituita, deve avere lo stesso oggetto della prima e dalla stessa deve risultare, quanto meno implicitamente, la volontà dell’assemblea di sostituire la deliberazione invalida, ponendo in tal modo in essere un atto sostitutivo ovvero ratificante di quello invalido ed una rinnovazione sanante con effetti retroattivi.

3 Luglio 2023

La destinazione degli utili, tra distribuzione e reimpiego degli stessi

Anche nelle società a responsabilità limitata, il diritto del socio a percepire gli utili presuppone una preventiva delibera assembleare che ne disponga la distribuzione, rientrando nei poteri dell’assemblea che approva il bilancio la facoltà di prevederne l’accantonamento o il reimpiego nell’interesse della stessa società con una decisione censurabile solo se frutto di iniziative dei soci di maggioranza volte ad acquisire posizioni di indebito vantaggio a danno degli altri soci cui sia resa più onerosa la partecipazione.

Grava sul socio di minoranza che impugna la delibera l’onere di provare in giudizio che la decisione dell’accantonamento degli utili adottata a maggioranza abbia ingiustificatamente sacrificato la sua legittima aspettativa a percepire la remunerazione del suo investimento, avendo rivestito carattere abusivo perché volta intenzionalmente a perseguire un obiettivo antitetico all’interesse sociale o a provocare la lesione della posizione degli altri soci in violazione del canone di buona fede oggettiva che, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., deve informare l’esecuzione del contratto sociale ove l’esercizio in comune dell’attività economica avviene proprio allo scopo di dividerne gli utili.

Il sindacato sull’esercizio del potere discrezionale della maggioranza, reputata dall’ordinamento migliore interprete dell’interesse sociale in considerazione dell’entità maggiore del rischio che corre nell’esercizio dell’attività imprenditoriale comune, deve, comunque, arrestarsi alla legittimità della deliberazione attraverso l’esame di aspetti all’evidenza sintomatici della violazione della buona fede e non può spingersi a complesse valutazioni di merito in ordine all’opportunità delle scelte di gestione e programma dell’attività comune sottese all’accantonamento dell’utile.

La sistematica mancanza di distribuzione di dividendi può costituire un indice rivelatore dell’atteggiamento prevaricatore della maggioranza assembleare, ma non è di per sé sufficiente a dimostrare il suo intento di penalizzare i soci di minoranza dal momento che la destinazione degli utili a riserva è fonte, al contempo, di non trascurabili vantaggi per il patrimonio sociale: infatti, gli utili destinati ad incrementare le riserve vanno, comunque, ad accrescere il patrimonio netto della società a beneficio del valore di liquidazione o di scambio della partecipazione sociale anche di minoranza oltre che a realizzare l’interesse all’autofinanziamento dell’impresa sociale.

23 Giugno 2023

Legittimazione del socio di s.r.l. all’impugnazione di una delibera e all’azione di responsabilità

Se di regola il difetto della qualità di socio in capo all’attore al momento della proposizione di una domanda di accertamento della nullità di una delibera assembleare, o a quello della decisione della controversia, esclude la sussistenza in lui dell’interesse ad agire per evitare la lesione attuale di un proprio diritto e per conseguire con il giudizio un risultato pratico giuridicamente apprezzabile, ciò tuttavia non può dirsi nel caso in cui il venir meno della qualità di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità egli contesta. In tal caso, anche la stessa legittimazione dell’attore ad ulteriormente interferire con l’attività sociale sta o cade a seconda che la deliberazione impugnata risulti o meno legittima: la declaratoria della nullità della deliberazione può dunque condurre al ripristino della qualità di socio dell’attore, e tale risultato costituisce una delle ragioni per le quali la deliberazione viene impugnata. Sarebbe allora logicamente incongruo, e si porrebbe insanabilmente in contrasto con i principi enunciati dall’art. 24 Cost., co. 1, l’addurre come causa del difetto di legittimazione proprio quel fatto che l’attore assume essere contra legem e di cui vorrebbe vedere eliminati gli effetti. Analoghe considerazioni possono svolgersi quanto all’azione di annullamento.

Diversamente deve opinarsi in riferimento alla legittimazione dell’attore ad esercitare l’azione sociale di responsabilità a norma dell’art. 2476, co. 3, c.c. A differenza dell’azione di impugnazione delle delibere assembleari o delle decisioni dei soci, con l’azione di responsabilità sociale, il socio non esercitata diritti propri nel proprio interesse, ma diritti risarcitori che competono all’ente collettivo in ragione della violazione imputata all’organo gestorio degli obblighi di corretta amministrazione che detto organo ha, non direttamente nei confronti del socio, ma nei confronti della società. In effetti, la stessa disciplina dell’art. 2476 c.c., in tema di azione sociale di responsabilità esercitata dal socio, esplicita che il diritto fatto valere è appartenente alla società che, infatti, può transigere o rinunciare all’azione, competendo l’eventuale risarcimento unicamente alla stessa che è parte necessaria del giudizio in quanto beneficiaria del credito risarcitorio e titolare della relativa posizione giuridica pretensiva rispetto all’inadempimento degli obblighi amministrativi. Dal punto di vista processuale, se con l’azione di impugnazione il socio fa valere diritti ed interessi propri asseritamente lesi dalla delibera o decisione dei soci, con l’azione sociale di responsabilità si verifica una deroga al divieto di far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui, fuori dai casi espressamente previsti dalla legge come è quello che occupa, parlandosi così di legittimazione straordinaria del socio in termini di sostituzione, a norma dell’art. 81 c.p.c.  che, essendo norma processuale, è di stretta applicazione.

Nel caso dell’impugnazione delle delibere dei soci che comportino come loro conseguenza la perdita dello status di socio, con conseguente perdita dei diritti partecipativi che allo stesso sono attribuiti, l’impugnante, pur non ricoprendo più al momento dell’impugnazione la qualità che lo legittimerebbe al rimedio, mantiene la legittimazione e l’interesse ad agire proprio perché, in forza dell’invalidazione della delibera egli tende a riacquisire i diritti partecipativi perduti in modo illegittimo, in altre parole permanendo al momento dell’impugnazione legittimazione ed interesse ad agire dell’impugnante quale socio. Diversa è la questione della legittimazione ad agire del socio in riferimento all’azione sociale di responsabilità. In effetti, è improcedibile l’azione di responsabilità promossa dal socio che non abbia sottoscritto l’aumento di capitale deliberato dall’assemblea dei soci ai sensi dell’art. 2482 ter, co. 1, c.c., in quanto tale evento determina la perdita della qualità di socio e, quindi, la perdita della legittimazione ad agire in giudizio contro gli amministratori in qualità di sostituto processuale della società onde esercitare diritti della società medesima e non propri.

Proprio per la natura derivata e straordinaria della legittimazione del socio, a nulla rileva il fatto che il medesimo abbia perduto la qualità in virtù della delibera che ha accertato la perdita del capitale e disposto la sua ricostituzione, anche là dove si obiettasse che la perdita sia stata illegittimamente determinata dagli amministratori con conseguente loro responsabilità risarcitoria, posto che il diritto che il socio fa valere riguarda il risarcimento alla lesione del patrimonio sociale di cui è titolare la società, e non un diritto proprio, essendo l’eventuale lesione del socio semplicemente indiretta e derivata dalla lesione sopportata dalla società.

22 Giugno 2023

Legittimazione e interesse ad impugnare una delibera invalida da parte di soci persone giuridiche

La legittimazione processuale attiva e passiva consiste nella titolarità in via astratta del potere di promuovere un giudizio in relazione a una posizione giuridica sostanziale dedotta in causa. La legitimatio ad causam deve essere distinta dalla titolarità della posizione giuridica sostanziale fatta valere in giudizio: la prima, infatti, qualificabile come un presupposto dell’azione, si basa su fatti, dedotti dalla parte attrice, in astratto idonei a fondare il diritto azionato, indipendentemente dall’accertamento della titolarità della posizione giuridica sostanziale sottostante. Pertanto, il difetto di legitimatio ad causam, riguardando la regolarità del contraddittorio, costituisce un error in procedendo ed è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo.

La legittimazione ad impugnare la delibera invalida di una s.r.l. ex art. 2479-ter c.c. compete esclusivamente ai soci che non vi hanno consentito, a ciascun amministratore e al collegio sindacale, non anche a terze persone estranee a tali tre categorie, quali il socio unico della società che, a sua volta, è socio unico della s.r.l. che ha adottato la delibera impugnata.

L’interesse ad agire comporta la verifica, da compiersi d’ufficio da parte del giudice, in ordine all’idoneità della pronuncia richiesta a spiegare un effetto utile alla parte che ha proposto la domanda e quindi la sussistenza di un interesse concreto ed attuale. Tale principio vale anche con riguardo all’azione di accertamento della nullità di delibere assembleari, la quale può essere esercitata da chiunque vi abbia interesse, ma l’interesse in questione, oltre a dovere essere concreto ed attuale, deve riferirsi specificamente all’azione di nullità, e non può identificarsi con l’interesse ad una diversa azione, il cui esercizio soltanto potrebbe soddisfare la pretesa dell’attore.

15 Giugno 2023

Aumento di capitale a pagamento e abuso di maggioranza

La fattispecie dell’abuso di maggioranza deve ritenersi riconducibile alla violazione del principio di correttezza desumibile in via generale dall’art. 1175 c.c., operante anche nel settore societario e a cui debbono attenersi i soci. Imponendo la correttezza dell’agire della maggioranza, l’art. 1175 c.c. funge da limite intrinseco al principio maggioritario consentendo di censurare forme distorte di esercizio dei poteri della maggioranza a detrimento della minoranza integranti, appunto, l’abuso di maggioranza.

Tale abuso non consiste, dunque, nel fatto che la delibera adottata dalla maggioranza possa comportare vantaggi per detta maggioranza e/o sacrificio di interessi della minoranza, poiché ciò è connaturato al principio maggioritario stesso. Non è consentito al giudice di operare un sindacato volto a verificare se tra le varie opzioni e interessi sul campo, in relazione ad una delibera adottata a maggioranza, siano preferibili l’opzione e gli interessi perseguiti dalla maggioranza con il suo deliberare, piuttosto che le contrapposte opzioni e interessi della minoranza. Ciò che va verificato, piuttosto, è se il principio maggioritario sia stato piegato sic et simpliciter ad avvantaggiare del tutto ingiustificatamente i soci di maggioranza e ledere altrettanto ingiustificatamente gli interessi del socio di minoranza in violazione del limite interno dato dalla regola della correttezza.

29 Maggio 2023

Inesistenza ex art. 2479 ter c.c. della delibera assembleare: omessa convocazione dell’assemblea e falsificazione della sottoscrizione

Anche dopo la riforma del diritto societario attuata con d.lgs. n. 6 del 2003, la delibera assembleare di una società di capitali, assunta con la sola partecipazione di soggetti privi della qualità di socio della stessa, è inesistente, non sussistendo un atto imputabile, neppure in via astratta, alla società.

24 Aprile 2023

Impugnazione di delibera assembleare e interesse ad agire

Come per ogni altra azione, anche per l’azione di impugnazione di delibera assembleare occorre verificare in concreto l’esistenza dell’interesse ad agire e a contraddire ex art.100 cod. proc. civ., condizioni dell’azione che devono persistere in ogni fase del processo [Nel caso di specie l’interesse dell’attore all’impugnazione, sussistente al momento dell’iniziativa processuale, è venuto meno con la cessione, in corso di causa, delle proprie partecipazioni sociali ad un terzo e la conseguente fuoriuscita dell’attore dalla compagine sociale].

10 Marzo 2023

La delibera di aumento del capitale, la sottoscrizione e il conferimento

L’art. 2704 c.c. non risulta applicabile al negozio di sottoscrizione della quota di aumento di capitale, assoggettato, invece, alla disciplina speciale dettata per le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione. Invero, ai libri sociali non è applicabile l’art. 2704 c.c. circa la data della scrittura privata, perché le annotazioni eseguite non sono soggette a sottoscrizione e la tenuta dei libri stessi e la loro efficacia probatoria è regolata da norme particolari.

La vicenda modificativa dell’atto costitutivo derivante dall’aumento del capitale sociale a pagamento, si struttura in tre momenti: la deliberazione, la sottoscrizione e il conferimento.

La deliberazione di aumento di capitale non è self executing, non essendo idonea, di per sé, a produrre automaticamente l’effetto modificativo del contratto sociale, ma necessita, ai fini della sua attuazione, del compimento di ulteriori atti anche unilaterali o atipici e, segnatamente, dei negozi di sottoscrizione, quale forma di dichiarazione della volontà di adesione dei soci o, eventualmente, di terzi all’incremento quantitativo del capitale approvato, che non coincide con la manifestazione di voto espressa dal socio durante l’assemblea.

Il negozio di sottoscrizione ha natura consensuale e si perfeziona con lo scambio del consenso fra il socio sottoscrittore, o il terzo, e la società, per il tramite dell’organo amministrativo; quindi, la deliberazione di aumento di capitale ben può configurarsi come una proposta e la sottoscrizione del socio, o del terzo, come una accettazione, secondo lo schema dell’art. 1326 c.c. Del resto, la necessaria contestualità del versamento, prevista dall’art. 2481 bis, co. 4, c.c. non inficia le suesposte considerazioni, dovendosi ritenere che tale contestualità sia stata dettata proprio al fine di assicurare la serietà della manifestazione di volontà del socio, o del terzo (se consentito), e che, comunque, si riferisca alla fase esecutiva del contratto. Mentre in sede di costituzione della società a responsabilità limitata il versamento del venticinque per cento del capitale all’organo amministrativo assurge ad un requisito di perfezionamento del contratto di sottoscrizione delle quote di partecipazione, esso, invece, in sede di aumento di capitale, costituisce una mera esecuzione di tale contratto perfezionatosi con il semplice consenso.

Il conferimento della quota di aumento del capitale sottoscritta rileva quale momento esecutivo del contratto, il cui inadempimento può essere eccepito, al fine di un eventuale giudizio di responsabilità scaturente dalla violazione della regola di comportamento, in ossequio al principio di relatività degli effetti del contratto statuito dall’art. 1372 c.c. soltanto dalle parti contrattuali e non, di certo, dal terzo rispetto alle vicende negoziali.