Per comprendere la reale natura e portata degli apporti spontanei eseguiti dai soci in favore della società (ovvero se le risorse siano state versate nelle casse sociali a titolo di finanziamento e, quindi, di mutuo; oppure, a titolo di apporto in favore del patrimonio sociale di risorse a fondo perduto) occorre indagare la reale ed effettiva volontà delle parti; volontà che può essere desunta e riscontrata anche da elementi indiziari e documentali, quali:

i. l’effettiva indicazione utilizzata nelle causali dei bonifici (ad esempio “prestito soci”/”finanziamento soci”);

ii. l’eventuale rimborso anche parziale degli stessi operato nel tempo dalla società;

iii. la registrazione effettuata dalla società di tali movimenti nelle scritture contabili e nel bilancio contabile e/o di esercizio.

In tal senso, l’indicazione attribuita dalla società nel bilancio di esercizio (ove risulti un debito verso il socio) costituisce elemento probatorio forte e sufficiente ad attribuire all’apporto la natura di finanziamento soci, atteso anche che le qualificazioni che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio diventano determinanti per stabilire se si tratta di finanziamento o di conferimento.

La delibera assembleare con cui si chiede ai soci di versare nelle casse sociali risorse a titolo gratuito ed a fondo perduto non può obbligare i soci ad apportare risorse a tale titolo, ben potendo il socio non effettuare versamenti o decidere di farlo a titolo di finanziamenti. In ogni caso, l’esistenza della delibera non è di per sé sufficiente ad attribuire agli apporti eseguiti in forma spontanea dai soci natura di conferimenti e/o di versamenti a fondo perduto, dovendosi necessariamente interpretare e valutare l’effettiva volontà del socio.

Il socio che agisce per la restituzione dei finanziamenti soci erogati deve, dunque, dimostrare l’avvenuto versamento (ad esempio mediante la produzione delle contabili), la natura degli apporti e la loro entità.

Il socio che ha effettuato finanziamenti alla società ha diritto a chiederne la restituzione anche in via monitoria e/o ad azionare la tutela cautelare conservativa sul patrimonio sociale, qualora sussistano i presupposti del fumus e del periculum in mora (da intendersi quale pericolo: i. soggettivo, ovvero riconnesso alla condotta e/o ad atti compiuti dalla società e/o dagli amministratori e finalizzati a ridurre la garanzia creditizia, quali la promessa e/o la cessione di cespiti sociali e/o lo scioglimento della società, e/o; ii. oggettivo e ricollegato alla entità ed alla sufficienza del patrimonio sociale rispetto alla pretesa creditizia).

I versamenti dei soci possono assumere natura di conferimento o di finanziamento a titolo di capitale di credito. Al fine di valutare con esattezza la natura dei loro apporti è necessario accertare quanto previsto dalla delibera assembleare che li dispone, nonché verificare la collocazione assunta nel bilancio, ossia tra i crediti, figurando come “patrimonio”, ovvero tra i debiti, componendo la voce “finanziamento”. Occorre distinguere i prestiti o finanziamenti a titolo di mutuo – attributivi del diritto alla restituzione nel termine stabilito dalle parti ferma restando l’eventuale applicazione della disciplina della postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. – dagli apporti spontanei diversi dai veri e propri conferimenti ma pur sempre riconducibili alla categoria dei mezzi propri e classificabili in: (i) “versamenti a fondo perduto”, (ii) “versamenti in conto capitale”, svincolati da una futura delibera di aumento del capitale sociale e diretti ad incrementare il patrimonio della società in via definitiva, lasciandola libera di utilizzare le somme conseguite per gli scopi più vari senza doversi preoccupare di un eventuale diritto alla restituzione, (iii) “versamenti in conto di un futuro e determinato aumento di capitale”, i quali, da un punto di vista contabile, sono allocati provvisoriamente tra le riserve “targate” nell’ambito del patrimonio netto prima di passare a capitale a seguito della delibera di aumento, o (iv) “versamenti in conto di un aumento di capitale” genericamente collocato nel futuro.

Al fine di stabilire se i versamenti di somme di denaro eseguiti dal socio alla società possano ritenersi effettuati per un titolo che ne giustifichi la restituzione al di fuori dell’ipotesi di liquidazione, ovvero che essi non siano rimborsabili, occorre accertare, secondo le regole interpretative della volontà negoziale dettate dalla legge, quale sia stata la reale intenzione delle parti tra le quali il rapporto si è instaurato. Al fine della corretta qualificazione giuridica dei versamente effettuati dai soci assume rilievo centrale la volontà negoziale, dovendosi trarre un indice inequivocabile non tanto nella denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere stato diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

Per accertare volta per volta se tra i soci e la società sia intercorso un rapporto di finanziamento inquadrabile nello schema del mutuo (o in altro titolo idoneo a giustificare la pretesa restitutoria), oppure se i versamenti stessi costituiscano apporti finanziari, aggiunti ai conferimenti originari o a successivi aumento del capitale sociale, traducendosi in incrementi del patrimonio netto della società, occorre accertare, secondo le regole interpretative della volontà negoziale dettate dalla legge, quale sia stata la reale intenzione delle parti tra le quali il rapporto si è instaurato. In tale indagine non è decisiva l’allocazione nel bilancio del relativo importo, in quanto – da un lato – il bilancio e le altre scritture contabili sono meri strumenti di rappresentazione del fatto di gestione e – dall’altro lato –  è incongruo che la volontà di chi esegue il versamento possa desumersi da un atto della società che lo riceve, quale l’iscrizione in bilancio.

Il legislatore ha introdotto, con l’art. 2476 c.c., la legittimazione del singolo socio della s.r.l. a proporre azione di responsabilità contro amministratori o liquidatori, valorizzandone il ruolo di iniziativa. Il singolo socio, indipendentemente dalla quota di capitale posseduto, gode di una legittimazione straordinaria, nell’interesse della società, riconducibile alla nozione di sostituzione processuale ex art. 81 c.p.c.: pur se non necessariamente di natura surrogatoria, quantunque la sua azione supplisca, nella normalità dei casi, all’inerzia dell’assemblea. In altre parole, l’art. 2476, co. 3, c.c. attribuisce la legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ad un soggetto, quale il socio, diverso dal titolare del diritto medesimo, che in nome proprio fa valere il diritto della persona giuridica alla reintegrazione per equivalente pecuniario del pregiudizio al proprio patrimonio derivato dalla violazione dei doveri di corretta e prudente gestione per legge e per statuto incombenti sull’amministratore. La norma si giustifica concettualmente sulla base della considerazione che il socio che assume l’iniziativa è titolare di un interesse giuridicamente apprezzabile costituito dalla volontà di preservare il valore della partecipazione sociale di cui è titolare; valore che è influenzato, da un lato, dal danno cagionato al patrimonio sociale dalle condotte dell’amministratore infedele e, dall’altro, dall’esito favorevole dell’azione che egli intenta. L’azione esercitata dal socio ai sensi del terzo comma dell’art. 2476 c.c. costituisce la medesima azione di cui è titolare la società e, precisamente, l’azione volta a far valere la responsabilità degli amministratori nei confronti dell’ente: la legge si limita, in questa prospettiva, a delineare una legittimazione concorrente e disgiuntiva spettante, per un verso, alla società e, per altro, al singolo socio il quale esercita l’azione sociale sulla base di una sostituzione processuale eccezionalmente ammessa dalla legge (art. 81 c.p.c.). La legittimazione sostitutiva del socio è una legittimazione straordinaria che si cumula a quella del titolare del diritto senza eliderla, e che trova la sua giustificazione nell’esigenza di assicurare al meglio il diritto della società alla reintegrazione del danno che le derivi da atti di mala gestio, attraverso un penetrante controllo del socio sull’amministrazione. La società a cui appartiene il socio che agisce in virtù della sua legittimazione straordinaria e concorrente, deve essere sempre evocata in giudizio essendo un litisconsorte necessario. Una volta costituitasi, può con tutta evidenza aderire alle domande del socio oppure discostarsene; in tale ipotesi, è la legge che disciplina i termini in cui le scelte divergenti della società possono incidere sul diritto di azione del socio, laddove, nell’art. 2476, co. 5, c.c., prevede la possibilità per la società di rinunciare all’azione o transigere con effetto preclusivo di ogni altra azione promossa individualmente dal singolo socio – a condizione che vi consentano i 2/3 del capitale e gli eventuali dissenzienti non raggiungano 1/10 del capitale –, così bilanciando gli interessi contrapposti e ponendo un argine a eventuali iniziative strumentali del socio di minoranza.

L’art. 2476, co. 1, c.c. statuisce che l’amministratore della società a responsabilità limitata risponde verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo; la responsabilità dell’amministratore sussiste quindi solo in presenza della violazione dei suddetti obblighi, della realizzazione di un danno al patrimonio sociale e della presenza di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno. Inoltre, il socio può dedurre che la condotta dell’amministratore ha causato un danno direttamente al suo patrimonio ai sensi dell’art. 2476, co. 6 [oggi 7], c.c. ed essere risarcito del relativo danno nella misura in cui esso non costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché l’art. 2395 c.c., sostanzialmente richiamato per le s.r.l. dall’art. 2476, co. 6 [oggi 7], c.c., esige che il singolo socio sia stato danneggiato direttamente dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società. La mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscano danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale, la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore.

Il curatore fallimentare che intenda far valere una responsabilità per omesso accertamento doloso o colposo della totale erosione del capitale sociale per perdite e della conseguente omissione degli adempimenti di cui all’art. 2485 c.c. deve allegare (e provare) che, successivamente alla perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa, individuare siffatte iniziative ed indicare quali conseguenze negative sul piano del depauperamento del patrimonio sociale ne sarebbero derivate, al netto dei ricavi (vedi Cass., n. 22911/2010; n. 17033/2008; n. 3694/2007). [ LEGGI TUTTO ]