L’azione di responsabilità dei creditori si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c. in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c.

A rivestire la qualità di amministratore di fatto può essere anche un terzo totalmente estraneo alla società e alla sua compagine, poiché a rilevare è la prova che vi sia, per facta concludentia, l’intromissione nella direzione dell’impresa sociale, con istruzioni agli amministratori ufficiali e condizionamento delle scelte operative e gestionali, nonostante l’assenza di un’investitura formale quale amministratore da parte dell’assemblea dei soci. L’estensione della qualifica soggettiva di amministratore presuppone l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e la “significatività e continuità” non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri dell’organo di gestione, ma richiedono in ogni caso l’esercizio di un’apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale. L’accertamento deve tenere conto di una serie di indici sintomatici tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia, quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi e ampi poteri, fosse sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale.

Il mancato adempimento dell’obbligo di convocare l’assemblea per la ricapitalizzazione di una s.r.l. ex art. 2482 ter c.c. non integra di per sé una responsabilità dell’amministratore nei confronti del creditore sociale insoddisfatto, atteso che, ove l’amministratore avesse ottemperato all’obbligo richiamato, i soci avrebbero potuto scegliere, in luogo della ricapitalizzazione, l’alternativa loro offerta dalla legge di sciogliere la società, cui sarebbero comunque conseguite l’incapienza del patrimonio sociale e, quindi, l’infruttuosità di qualsiasi tentativo di escussione del creditore.

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità deve essere deliberato, anche nelle società a responsabilità limitata, dall’assemblea dei soci. L’autorizzazione assembleare, dunque, si pone come requisito necessario per attribuire al legale rappresentante della società la legittimazione processuale e la volontà dei soci deve necessariamente essere espressa mediante una deliberazione da assumersi nell’assemblea in sede ordinaria (art. 2364, co. 1 n. 4, c.c.), non essendo ammesse forme equipollenti.

L’azione sociale di responsabilità si configura, per consolidata giurisprudenza, come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. E’ onere della parte attrice allegare l’inadempimento sussistente in capo all’amministratore degli obblighi a lui imposti dalla legge e/o dall’atto costitutivo, nonché discendenti dal generale obbligo di vigilanza al fine di evitare il determinarsi di eventi dannosi.

La condotta dell’amministratore di s.r.l., equiparata per tale aspetto ai doveri che devono connotare il contegno degli amministratori di s.p.a., deve informarsi alla diligenza richiesta per la natura dell’incarico ed alle specifiche competenze del settore; trattasi, dunque, della speciale diligenza richiesta, ai sensi dell’art. 1176, 2° comma, al professionista e non, come previsto nei tempi precedenti alla riforma del diritto societario entrata in vigore il’1.1.2004, alla generica diligenza del mandatario.

Giova precisare che, ai fini della risarcibilità del danno, il soggetto agente, oltre ad allegare l’inadempimento dell’amministratore nei termini summenzionati, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, che si estrinsechi nel depauperamento del patrimonio sociale di cui si chiede il ristoro, nonché nella possibilità di ricondurre detta lesione alla condotta dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico.

La ripartizione dell’onere probatorio attribuisce alla parte attrice l’obbligo non solo di allegare l’inadempimento – nel caso di specie l’acquisto della società identificato come operazione antieconomica per la società e, dunque, lesiva del dovere di diligenza che impegna l’amministratore nei confronti della società stessa – ma anche l’onere di allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, causalmente connesso alla condotta dell’amministratore.

Ove il sequestro riguardi partecipazioni societarie, il curatore potrà esperire l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori volontari che erano in carica prima del sequestro ovvero in costanza di sequestro. Anche in caso di sequestro di azienda, il curatore, in virtù della legittimazione processuale generale a lui riconosciuta nell’esercizio di diritti afferenti la massa dei creditori, può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli atti di mala gestio compiuti dagli amministratori volontari prima del sequestro penale. Più problematico appare, invece, l’esercizio dell’azione di responsabilità rispetto a condotte tenute dagli amministratori volontari in pendenza di sequestro. In questo caso, posto che l’amministratore giudiziario gestisce l’intera azienda con tutti i suoi beni mobili, immobili, conti correnti e disponibilità finanziarie e che non residuano beni nel patrimonio sociale, osta al riconoscimento della legittimazione, la necessaria inerenza del danno, eventualmente cagionato, ad un patrimonio. In tal caso, infatti, tutti i poteri di gestione appartengono all’amministratore giudiziario mentre l’organo di amministrazione volontaria, come avviene nel caso di fallimento, è in una posizione di sostanziale quiescenza per cui l’azione, astrattamente esperibile, risulterà difficilmente fondata. Il problema potrebbe porsi, in concreto, solo nel caso in cui l’amministratore volontario si ingerisca nella gestione dell’amministratore giudiziario, assumendo il contegno di un amministratore giudiziario “di fatto”. In quest’ultimo caso la legittimazione del curatore ad esperire l’azione di responsabilità va tuttavia esclusa potendo, detta condotta, essere rilevata solo dal giudice.

La clausola compromissoria ha natura processuale, cosicché trova applicazione l’art. 5 c.p.c., in forza del quale occorre aver riguardo, ai fini della determinazione della competenza, alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda. Ove una clausola compromissoria sia stata espunta dallo statuto sociale prima della proposizione della domanda giudiziale, deve essere affermata la competenza del giudice ordinario in ordine alle controversie che – in base alla suddetta clausola – sarebbero state devolute alla cognizione degli arbitri.

La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società (o il curatore, nel caso in cui l’azione sia proposta ex art. 146 L. Fall.,) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei doveri di legge e statutari previsti dagli artt. 2392, 2476 c.c.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, in quanto una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale; dunque, il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, fatta salva la possibilità di sindacare l’omissione di specifiche cautele normalmente richieste per scelte di quel tipo.

Il documento contabile non sottoscritto dagli amministratori e formato successivamente alla dichiarazione di fallimento non spiega alcuna efficacia probatoria nei confronti degli ex amministratori convenuti nel giudizio di responsabilità promosso dal curatore fallimentare.

E’ negligente il collegio sindacale che, a fronte di divergenze tra business plan e progetto di bilancio, non effettua verifiche mirate sul punto e tale condotta concorre, unitamente alla condotta dell’organo gestorio, alla prosecuzione della attività d’impresa in violazione di quanto disposto dagli artt. 2447 e 2486 laddove ne ricorrano gli elementi: se l’organo di controllo avesse operato diligentemente nel controllo contabile avrebbe potuto verificare la non veridicità del bilancio – una non veridicità fondamentale spostando la situazione della società da società capitalizzata a società sottocapitalizzata – segnalarla all’amministratore e successivamente alla assemblea eventualmente avvalendosi dei poteri di cui all’art 2406 c.c. in caso di inerzia dell’amministratore.

In presenza di situazioni di illecita prosecuzione dell’attività di impresa caratterizzata da innumerevoli nuove operazioni e di conseguente difficoltà di ricostruire ex post il risultato netto (costi/ricavi) di singole operazioni non conservative, è possibile procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi; è possibile in tali casi adottare il criterio c.d. della differenza dei netti patrimoniali, che consiste nella comparazione dei patrimoni netti (determinati secondo criteri di liquidazione previa, se del caso, rettifica delle voci di bilancio scorrette) registrati alla data della (doverosa) percezione del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli organi sociali e alla data di messa in liquidazione della società (o di fallimento della stessa); il danno in termini di “perdita incrementale netta”, infatti, consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione subita dal patrimonio della società (dunque il danno per la società e per i creditori) per effetto della ritardata liquidazione.

La costituzione di parte civile nel processo penale avente ad oggetto la contestazione di una condotta distrattiva da parte di un amministratore della società concerne, sotto il profilo civilistico, sia gli inadempimenti ai doveri di amministratore della società considerata “uti singula” sia gli inadempimenti di quei medesimi doveri eventualmente commessi quale partecipe all’attività di direzione e coordinamento svolta dalla holding, essendo la condotta inadempiente sempre la stessa, così come i doveri violati e i soggetti danneggiati. Conseguentemente, poiché la coincidenza di petitum, causa petendi e parti delle azioni promosse in sede civile e penale determina l’applicazione dell’effetto estintivo previsto implicitamente dall’art. 75, primo comma, c.p.p., l’azione di responsabilità ex art. 2497, secondo comma, c.c. proposta in sede civile nei confronti del medesimo amministratore in ragione della sua partecipazione all’attività di direzione e coordinamento abusivamente svolta dalla holding dovrà essere dichiarata estinta d’ufficio.

In caso di fallimento di una società, la clausola compromissoria contenuta nello statuto della stessa non è applicabile all’azione di responsabilità proposta unitariamente dal curatore ai sensi dell’art. 146 LF diretta alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali e nella quale confluiscono sia l’azione prevista dall’art. 2393 c.c. che quella di cui all’art. 2394 c.c., in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare poiché i creditori sono terzi rispetto alla società.

Come è noto, secondo costante giurisprudenza di legittimità, all’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può, pertanto, eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società: ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui le scelte adottate dall’ex amministratore presentassero, dal punto di vista tecnico-contabile e tecnico-giuridico, profili di irregolarità, dette scelte, in ogni caso, non risultano, per le ragioni sopra esplicitate, manifestatamente illogiche o irragionevoli, e gli eventuali errori ascrivibili all’amministratore dell’epoca possono ritenersi incensurabili in sede giudiziaria, rientrando tale operato gestorio, in concreto, nell’ambito di applicazione e dei limiti stabiliti dal principio della “business judgement rule” e, dunque, nell’alveo delle scelte insindacabili dell’amministratore, insuscettibili di costituire fonte di responsabilità ex art. 2476 c.c.

Sul tema, la Corte di legittimità, con elaborazione giurisprudenziale ormai costante e consolidata, ha affermato che, in tema di responsabilità degli amministratori, la regola dell’insindacabilità nel merito delle scelte gestionali da essi operate trova un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione contestata.

L’assuntore non è successore universale del fallimento con cui concorda, ma particolare: subentrando in tutti e solo i diritti (di proprietà, di obbligazione e di azione) oggetto del patto concordatario autorizzato. Deve pertanto escludersi la legittimazione dell’assuntore a promuovere un’azione di responsabilità extracontrattuale che non sia stata espressamente oggetto di accordo.