L’esiguità patrimoniale dei debitori non integra il requisito di legge ex art. 671 c.p.c.: il rischio che la legge vuole evitare non è che il debitore non sia in grado di pagare, ma che la garanzia offerta dal suo patrimonio diminuisca per fatto volontario del debitore stesso (periculum soggettivo) o per fatto indipendente dalla sua volontà (periculum oggettivo).

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.

L’accoglimento della revocatoria ordinaria non produce l’effetto di restituire al patrimonio del fallito la proprietà del bene oggetto dell’atto revocato, laddove l’accoglimento dell’azione revocatoria ha la limitata efficacia di rendere inopponibile l’atto sottoposto a revoca nei confronti dei creditori del fallimento, senza caducare, ad ogni altro effetto, l’acquisto determinatosi in capo all’acquirente. Il creditore dovrà attendere il passaggio in giudicato della sentenza a lui favorevole prima di poter agire esecutivamente, atteso che le sentenze di mero accertamento e quelle costitutive possono fondare un’azione esecutiva anche prima del passaggio in giudicato, a norma dell’art. 282 c.p.c., limitatamente ai capi condannatori del dispositivo, come ad esempio quelli relativi alle spese di lite. Ne consegue che tutti gli altri effetti di tali decisioni si producono soltanto con il giudicato.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo di cui all’art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora.  Il requisito del fumus deve essere inteso come la dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria. Il periculum in mora consiste nel timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore (nel caso di specie la richiesta di sequestro sui beni di un amministratore di S.r.l. promossa dal socio a fronte dell’asserito depauperamento del patrimonio sociale era stata rigettata per assenza del requisito del fumus boni juris, posto che il ricorrente si era limitato ad allegare un comportamento distrattivo dell’amministratore, documentato solo da una denuncia presentata ai Carabinieri, senza dunque assolvere ad un onere di allegazione puntuale e di riscontro documentale idoneo a provare quanto sostenuto).

Posto che il sequestro conservativo, in quanto prodromico al pignoramento è assoggettato, ai sensi dell’art. 678 c.p.c. richiamato anche dall’art. 669 duodecies c.p.c., alla disciplina esecutiva stabilita per i pignoramenti, si applica ad esso l’art. 2471 c.c., che regola specificamente il pignoramento di quote di s.r.l; deve poi ritenersi che il medesimo procedimento sia applicabile per analogia anche al sequestro giudiziario, secondo un’assimilazione da tempo sostenuta in dottrina, sia nel passato ordinamento, sia nell’attuale.

Individuata nell’art. 2471 c.c., comma 1 la norma di riferimento per l’attuazione del sequestro conservativo di quote di s.r.l., deve peraltro evidenziarsi come, a differenza della esecuzione del pignoramento, l’attuazione del sequestro conservativo avvenga sulla base di un provvedimento già perfezionato, nel contraddittorio tra le parti. Ne consegue che, mentre non può prescindersi dalla iscrizione del sequestro nel Registro (cfr. per analogia art. 679 c.p.c.), non altrettanto può dirsi per la notifica prescritta dall’art. 2471 c.c. per il pignoramento, considerando che: a) il vincolo di indisponibilità è opponibile al debitore sin dalla pronuncia del provvedimento autorizzativo, se avvenuta in udienza, o dalla comunicazione del provvedimento stesso; b) altrettanto vale, evidentemente, per la notifica alla società (a prescindere dalla diversità di effetti attribuibili a tale incombente) ove questa sia stata parte del procedimento cautelare.

In tema di società di capitali non vi è diritto individuale del singolo socio a conseguire gli utili posto che tale diritto sorge soltanto se e nella misura in cui la maggioranza assembleare ne disponga l’erogazione ai soci. Prima di tale momento, gli utili “appartengono” alla società; è ben vero che la deliberazione di distribuzione dell’utile di esercizio oltre che essere presa dall’assemblea dei soci al momento dell’approvazione del bilancio può esser adottata anche in un momento successivo ma necessita pur sempre che questo momento successivo sia anteriore al prelievo poiché è l’adozione della delibera di distribuzione che genera il diritto stesso alla percezione degli utili in capo ai soci. In assenza di una delibera anteriore alla distribuzione, infatti, detti prelievi di pretesi “utili” sono illeciti tout court avvenendo quando i soci non possono vantare nessun diritto alla suddetta distribuzione, né tale illiceità risulta venir meno in forza di una delibera, intervenuta ex post, non potendo essa “sanare” un illecito già consumato ed integrato da prelievi di somme su cui i soci non potevano vantare alcun titolo.

La concessione del sequestro conservativo, misura cautelare di carattere patrimoniale finalizzata a tutelare la fruttuosità dell’eventuale espropriazione forzata, è subordinata alla sussistenza, accertata sulla base di un’indagine meramente sommaria, del fumus boni iuris, vale a dire di una situazione che consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa creditoria, e del periculum in mora, cioè del fondato timore di perdita della garanzia del credito vantato. Tuttavia, quanto al primo dei suddetti requisiti, il credito in relazione al quale viene domandato il sequestro, anche se non liquido o esigibile deve ad ogni modo essere attuale, ossia non meramente ipotetico od eventuale. Né si può sostenere, in ragione della sommarietà della delibazione, che non si possa e non si debba tener conto dell’andamento della causa di merito sottostante cui è necessariamente correlata la tutela.

Il mandato a costituire una società di persone con intestazione fiduciaria ad alcune persone a vario titolo coinvolte nella società ‘madre’ sconta il limite di cui all’art. 2479 c.c. Infatti, deve ritenersi riservata alla competenza dei soci la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Il negozio concluso dal falsus procurator, o da chi abbia sorpassato i limiti delle facoltà conferitegli dal dominus, integra una fattispecie soggettivamente complessa a formazione successiva, la quale si perfeziona con la ratifica del dominus. Inteso come negozio in itinere o in stato di pendenza, ma suscettibile di essere perfezionato in un secondo tempo, mediante la ratifica dello pseudo rappresentato, un tale negozio non è nullo e neppure annullabile, dal momento che ciò che è nullo è privo di ogni potenzialità di perfezionamento, mentre il negozio annullabile spiega i suoi effetti sin dall’inizio e li mantiene finché non intervenga l’eventuale pronuncia di annullamento, che valga a rimuovere quegli effetti. Il negozio posto in essere da chi sia privo del potere rappresentativo è un negozio perfetto, ma privo di efficacia. Peraltro, tale inefficacia (temporanea) del contratto, proprio perché non si verte in ipotesi di nullità, non è rilevabile d’ufficio, ma soltanto su eccezione di parte, mentre legittimato a sollevare tale eccezione, cioè a dolersi dell’operato di colui che abbia stipulato il contratto come rappresentante senza averne i poteri, è unicamente lo pseudo rappresentato, non anche l’altro contraente, al quale compete eventualmente solo il risarcimento del danno per avere confidato senza colpa sulla efficacia del contratto.

In tema di sequestro giudiziario di una quota di partecipazione ad una s.r.l., ed in particolare della sussistenza del requisito del periculum in mora, al fine della concessione della custodia deve ricorrere il concreto rischio di una dispersione della quota, ovvero l’opportunità di provvedere alla gestione temporanea della quota in presenza di un conflitto fra soci paritari ovvero la necessità di preservarne il valore.

Se la s.r.l. detiene una partecipazione totalitaria in un’altra s.r.l., l’opportunità della custodia della quota può essere desunta dalla messa in liquidazione della società controllata, che verosimilmente determinerà la svalutazione del valore della partecipazione iscritta a bilancio della controllante: il periculum necessario per disporre il sequestro giudiziario della partecipazione sociale oggetto di contenzioso deriva infatti dal rischio di perdita di valore della partecipazione totalitaria detenuta dalla società, per effetto della messa in liquidazione della stessa.

Non equivale a rinuncia di una clausola penale inserita in un contratto preliminare di compravendita di quote di s.r.l. la sua mancata riproduzione nel successivo contratto definitivo che riproduce esclusivamente le clausole strettamente afferenti all’oggetto della compravendita laddove si desuma che le parti abbiano inteso dettare la completa disciplina negoziale dei loro rapporti nel contratto preliminare, assegnando invece al contratto definitivo il ruolo di strumento negoziale per formalizzare la compravendita ai sensi dell’art. 2470 c.c. al fine di renderla opponibile alla società.