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24 Maggio 2023

Postergazione del rimborso del finanziamento soci erogato in fase di start up

La postergazione ex art. 2467, c.c., nel rimborso delle somme erogate dai soci a titolo di finanziamento, opera anche con riferimento alle erogazioni effettuate in fase di start up della società, al fine di dotare la società sottocapitalizzata dei mezzi economici necessari per la propria operatività e l’assolvimento delle obbligazioni strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale. Ed infatti, il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell’attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci: se il finanziamento è giustificato dall’insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell’attività di impresa e sussiste l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato crisi che è presupposto della postergazione. A tal fine occorre, inoltre, che la situazione di crisi persista anche nel momento in cui il rimborso sia effettivamente richiesto.

18 Aprile 2023

Qualificazione delle erogazioni disposte dal socio a favore della società

Nell’ambito delle erogazioni a favore della società disposte dai soci, è necessario distinguere tra gli apporti fuori capitale e i finanziamenti. Gli apporti fuori capitale sono versamenti effettuati causa societatis e senza obbligo di rimborso; sono in grado di garantire anche un rafforzamento patrimoniale e, dunque, non danno luogo a crediti esigibili, se non per effetto dello scioglimento della società. I finanziamenti soci, al contrario, configurano veri e propri prestiti, da cui deriva un obbligo di rimborso a carico della società; sono contabilmente inseriti tra i “debiti verso altri finanziatori”, nel passivo del conto economico, e sono assimilabili in tutto, fatta eccezione per la regola della postergazione di cui all’art. 2467 c.c., a finanziamenti erogati da terzi.

Talvolta, infatti, i soci, pur senza procedere ad un aumento del capitale sociale, versano alla società somme a titolo di conferimento, denominate a volte come “versamenti in conto capitale”, a volte come versamenti “a copertura delle perdite” e ciò al fine di sopperire alle esigenze della società ovvero di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite, evitando così di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria del capitale. Tali apporti, pur caratterizzandosi dalla mancanza di un obbligo di restituzione a carico della società, non possono essere equiparati ai conferimenti di capitale per inosservanza del relativo procedimento di aumento; essi incrementano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale e restano perciò sottratti alla disciplina dei conferimenti. Possono, ad esempio, essere effettuati solo da alcuni soci; non essere proporzionali alle quote di partecipazione al capitale e, se si tratta di apporti diversi dal danaro, non incontrano le limitazioni previste per i conferimenti in natura.

La qualificazione, in termini di apporto di capitale ovvero di finanziamento soci, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendo trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, non tanto dalla denominazione dell’erogazione contenuta nelle scritture contabili della società, quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. In questa prospettiva, l’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chiede la condanna della società a restituirgli le somme in precedenza alla medesima versate richiede la prova – da fornirsi da parte del socio che invoca la restituzione del finanziamento – che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione: prova che deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società, quanto, soprattutto, dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.

Il momento perfezionativo del negozio di mutuo (contratto reale ad efficacia obbligatoria) coincide, di regola, con la traditio – con la consegna, cioè, del denaro, o di altra cosa fungibile, al mutuatario, che ne acquista la proprietà –, ovvero con il conseguimento della disponibilità giuridica della res da parte di quest’ultimo, per effetto della creazione, da parte del mutuante, di un autonomo titolo di disponibilità, tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio della controparte, a prescindere da ogni successiva manifestazione di volontà del mutuante. Il c.d. contratto di finanziamento (o mutuo di scopo, legale o convenzionale) è, per converso, fattispecie negoziale consensuale, onerosa ed atipica, che assolve essenzialmente funzione creditizia, con la conseguenza che, specie nella ipotesi di finanziamento legale (nel quale sono già individuati i soggetti erogatori ed i beneficiari del finanziamento), la consegna della somma da corrispondere, normalmente per stati di avanzamento, e con contestuale controllo della progressiva realizzazione dello scopo, rappresenta l’esecuzione dell’obbligazione principale, anziché (come nel mutuo) l’elemento costitutivo del contratto, onde l’appartenenza della intera somma, salvo i ratei già materialmente riconosciuti e corrisposti, è riferibile non al soggetto finanziato ma all’ente finanziatore.

13 Aprile 2023

La prescrizione del diritto alla restituzione di un finanziamento infragruppo effettuato in regime di cash pooling

L’applicazione dell’art. 2949, co. 1, c.c., che fissa un termine prescrizionale breve per i diritti aventi origine da rapporti sociali, non ha portata smisurata, bensì ristretta, riguardando unicamente i diritti che derivano da rapporti inerenti all’organizzazione sociale in dipendenza diretta con il contratto sociale, nonché da rapporti relativi alle situazioni propriamente organizzative determinate dal successivo svolgimento della vita sociale. Tuttavia, non tutte le vicende che intercorrono fra socio e società possono essere indistintamente ricondotte al rapporto sociale, o all’organizzazione sociale. Infatti, il socio può erogare somme di denaro in favore della società a vario titolo, sicché, per ritenere esistente il diritto alla restituzione e verificare l’eventuale intervento della prescrizione, occorre qualificare giuridicamente i versamenti effettuati, previa interpretazione della volontà delle parti, tenendo conto che la prescrizione breve, prevista dall’art. 2949 c.c., riguarda solo quei diritti derivanti da relazioni fra i soggetti dell’organizzazione sociale che dipendono dal contratto sociale o da deliberazioni societarie, esclusi tutti gli altri diritti fondati su ordinari rapporti giuridici che la società può instaurare al pari di qualsiasi altro soggetto, anche, ovviamente, con un socio, senza che tale qualità muti la natura del rapporto.

Il rapporto contrattuale c.d. di tesoreria accentrata non può essere certo ricondotto ai rapporti che si generano come effetto automatico dell’appartenenza a uno stesso gruppo societario, assumendo invece la natura di vero e proprio modulo organizzativo infragruppo, che traduce in concreto lo specifico interesse comune delle società del gruppo a gestire i reciproci rapporti finanziari. Tale contratto atipico, che solitamente viene stipulato fra le società appartenenti a uno stesso gruppo e che prevede che una delle società parte dell’accordo (di solito la holding) funga da centro di tesoreria al fine di semplificare i flussi di cassa, è un servizio di cui le società del gruppo possono scegliere di avvalersi. La relazione tra l’accordo con il quale si aderisce al servizio di tesoreria accentrata e il contratto sociale è occasionale, non necessaria, e tantomeno è conseguente alla costituzione dell’ente. Dovendo l’interprete ricercare la disciplina che più si attaglia a tale negozio, considerata la funzione e l’operatività dello stesso, esso deve essere ricondotto – per la funzione che svolge – al genere dei contratti di finanziamento.

In tema di rapporti di finanziamento intercorrenti fra socio e società, non si applica l’art. 2949 c.c. Infatti, l’interesse del socio ad erogare un finanziamento alla società è collegato al rapporto sociale solo in via di fatto poiché opera soltanto sul piano dei motivi ed è connesso alla soddisfazione delle esigenze finanziarie della società, salvo che non rinvenga la sua fonte in un obbligo giuridico derivante da una deliberazione o dal contratto sociale. Ne consegue che il diritto del socio a ottenere la restituzione del finanziamento erogato si prescrive nel termine ordinario e non in quello breve, quinquennale, di cui all’art. 2949, co. 1, c.c., la cui portata riguarda le sole relazioni tra i soggetti dell’organizzazione sociale, sorte in dipendenza diretta del contratto di società o di deliberazioni sociali.

Il credito fondato sul contratto di c.d. cash pooling può essere provato dagli estratti di conto corrente e dalle schede contabili dei movimenti infragruppo. Se a queste ultime annotazioni non può essere attribuita la forza probatoria di vero e proprio riconoscimento di debito, neppure, per vero, possono essere ignorate, in considerazione del generale principio di cui all’art. 2710 c.c., qualora fossero indice dei pacifici rapporti intercorsi fra le società e del sistema di cash pooling pacificamente operante con reciproci vantaggi.

Appostazione in bilancio e qualificazione dell’erogazione di somme da parte del socio

L’erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi, dovendosi, inoltre, avere riguardo, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà, alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all’approvazione dei soci.

In tema di valutazione della qualificazione della natura di una erogazione di denaro dal socio alla società, occorre applicare i criteri generali valevoli per il diritto societario. E’ quindi necessario considerare che il criterio principale di qualificazione di una destinazione da parte della società di una somma di denaro, comunque ricevuta nel corso dell’esercizio, è dato dall’esame delle risultanze del relativo bilancio. Invero, il bilancio di esercizio è proprio il documento contabile fondamentale che la società è obbligata a redigere per dar conto dell’attività svolta nel relativo esercizio sociale e gli amministratori, nel redigere il bilancio, si assumono la responsabilità della qualificazione che attribuiscono alle relative poste. Dunque, può affermarsi che il bilancio, stante il rilievo anche pubblicistico che assume con la pubblicazione nel registro delle imprese, è il documento principale da cui dover partire per qualificare la natura di un’entrata patrimoniale per la società.

28 Settembre 2021

Sulla qualificazione delle somme erogate dai soci: fondamentale l’esame della volontà negoziale delle parti

L’erogazione di somme, che i soci effettuano alla società da loro partecipata, può avvenire a titolo di mutuo ovvero quale versamento in apposita riserva “in conto capitale”: la qualificazione, nell’uno o nell’altro senso, dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti. La relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, analizzando le finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi [nel caso di specie, è stata pronunciata l’illegittimità, a causa di nullità per oggetto giuridicamente impossibile ex art. 2379 comma 1 c.c., della delibera assembleare con cui la società ha inteso cancellare unilateralmente il debito verso i soci, disponendo una indebita patrimonializzazione per pari importo].

Il finanziamento dei soci a titolo di mutuo può essere qualificato come postergato ex art. 2467 comma 2 c.c. solamente nel caso in cui, tanto nel periodo in cui esso sia stato effettuato quanto in quello in cui viene chiesta la restituzione, la società versi in situazione di crisi qualificata, cioè di probabile insolvenza. Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci.

19 Agosto 2021

Sulla individuazione della natura degli apporti spontanei dei soci quali finanziamenti o conferimenti

Per comprendere la reale natura e portata degli apporti spontanei eseguiti dai soci in favore della società (ovvero se le risorse siano state versate nelle casse sociali a titolo di finanziamento e, quindi, di mutuo; oppure, a titolo di apporto in favore del patrimonio sociale di risorse a fondo perduto) occorre indagare la reale ed effettiva volontà delle parti; volontà che può essere desunta e riscontrata anche da elementi indiziari e documentali, quali:

i. l’effettiva indicazione utilizzata nelle causali dei bonifici (ad esempio “prestito soci”/”finanziamento soci”);

ii. l’eventuale rimborso anche parziale degli stessi operato nel tempo dalla società;

iii. la registrazione effettuata dalla società di tali movimenti nelle scritture contabili e nel bilancio contabile e/o di esercizio.

In tal senso, l’indicazione attribuita dalla società nel bilancio di esercizio (ove risulti un debito verso il socio) costituisce elemento probatorio forte e sufficiente ad attribuire all’apporto la natura di finanziamento soci, atteso anche che le qualificazioni che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio diventano determinanti per stabilire se si tratta di finanziamento o di conferimento.

La delibera assembleare con cui si chiede ai soci di versare nelle casse sociali risorse a titolo gratuito ed a fondo perduto non può obbligare i soci ad apportare risorse a tale titolo, ben potendo il socio non effettuare versamenti o decidere di farlo a titolo di finanziamenti. In ogni caso, l’esistenza della delibera non è di per sé sufficiente ad attribuire agli apporti eseguiti in forma spontanea dai soci natura di conferimenti e/o di versamenti a fondo perduto, dovendosi necessariamente interpretare e valutare l’effettiva volontà del socio.

Il socio che agisce per la restituzione dei finanziamenti soci erogati deve, dunque, dimostrare l’avvenuto versamento (ad esempio mediante la produzione delle contabili), la natura degli apporti e la loro entità.

Il socio che ha effettuato finanziamenti alla società ha diritto a chiederne la restituzione anche in via monitoria e/o ad azionare la tutela cautelare conservativa sul patrimonio sociale, qualora sussistano i presupposti del fumus e del periculum in mora (da intendersi quale pericolo: i. soggettivo, ovvero riconnesso alla condotta e/o ad atti compiuti dalla società e/o dagli amministratori e finalizzati a ridurre la garanzia creditizia, quali la promessa e/o la cessione di cespiti sociali e/o lo scioglimento della società, e/o; ii. oggettivo e ricollegato alla entità ed alla sufficienza del patrimonio sociale rispetto alla pretesa creditizia).

19 Febbraio 2021

Finanziamento soci e principio di postergazione

Il finanziamento erogato da uno dei soci in favore di una società a responsabilità limitata è postergato, ex art. 2467, comma 2, cod. civ., ove effettuato in  un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. In presenza di tali situazioni il credito del socio, benché sia anche scaduto il termine previsto per adempiere all’obbligo di restituzione previsto dall’art. 1813 cod. civ., è inesigibile. In altri termini, il principio di postergazione di cui all’art. 2467 cod civ. opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale, con conseguente inesigibilità temporanea alla restituzione della somma mutuata.

 

Affinché tale principio trovi applicazione, è tuttavia necessario che i presupposti dell’eccessivo squilibrio dell’indebitamento o della situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento sussistano non solo al momento della concessione del finanziamento, ma anche al momento della richiesta di rimborso e sino all’esito del procedimento giudiziale promosso dal socio per la restituzione del finanziamento effettuato in favore della società.

L’atto di cessione di quote di S.r.l. non comprende il finanziamento già effettuato dal cedente alla società le cui partecipazioni sono oggetto di trasferimento

L’atto di cessione di quote di S.r.l. non comprende anche il finanziamento già effettuato dal cedente alla società le cui partecipazioni sono oggetto di trasferimento, dal momento che del finanziamento, una volta effettuato dal socio, diviene titolare la società finanziata ed il socio finanziante perde la titolarità dei beni trasferiti (ossia, del denaro) ed acquista, nei confronti della società finanziata, un diritto di credito avente ad oggetto la loro restituzione e regolato dall’accordo di finanziamento e dall’art. 2467 c.c.

11 Dicembre 2019

Requisiti della validità causale e oggettiva della transazione

Per la validità causale e oggettiva della transazione non è indispensabile l’esteriorizzazione delle contrapposte pretese né che siano state usate espressioni direttamente rivelatrici del negozio transattivo, essendo necessari e sufficiente che sia comunque espressa la volontà di porre fine ad ogni ulteriore contesa. I requisiti dell’aliquid datum aliquid retentum non sono da rapportare agli effettivi diritti delle parti bensì alle rispettive pretese e contestazioni, rendendo non necessaria l’esistenza di un equilibrio economico tra le reciproche concessioni.

Deve essere pertanto rigettata la domanda, esperita da un socio di società a responsabilità limitata, di (i) accertamento della nullità di un accordo transattivo avente ad oggetto la definizione e rinuncia tombale a ogni questione e pretesa originata dai rapporti sociali e lavorativi con la società convenuta, trattandosi, secondo la pretesa attorea, di una transazione nulla per assenza di reali contropartite rispetto alle rinunce effettuate dall’attore, e (ii) condanna della società all’immediata restituzione del finanziamento concesso in suo favore dal socio attore.

3 Luglio 2019

Clausola compromissoria per le controversie inerenti ai crediti del socio verso la società

La domanda di un socio-amministratore di una S.r.l. diretta a far valere un credito nei confronti della stessa società deve essere instaurata dinanzi all'”arbitro nominato dal presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società” laddove lo statuto della società riconosca – tramite clausola compromissoria – la competenza dell’arbitro come sopra individuato per tutte le controversie sorte tra socio e società aventi ad oggetto diritti disponibili. [ LEGGI TUTTO ]