Il contratto sociale di cui all’art. 2247 c.c. è un contratto di natura associativa, caratterizzato dalla comunione di scopo e soggetto alla più generale disciplina codicistica in materia di obbligazioni e contratti, salvo laddove il legislatore abbia dettato una disciplina speciale, di carattere derogatorio, volta a regolare taluni aspetti più specifici del rapporto societario (come, ad esempio, in punto di domanda di risoluzione del contratto).  Al contratto di società si applica l’ordinaria disciplina in tema di adempimento, il quale deve essere perciò valutato alla stregua del parametro della diligenza di cui all’art. 1176 c.c.  In particolare, con la conclusione del contratto di società nascono, in capo al socio e nei confronti della controparte contrattuale, una serie di obblighi di fedeltà, lealtà, ma soprattutto, di diligenza e correttezza inerenti alla natura fiduciaria del rapporto societario.

Costituiscono gravi inadempienze al contratto sociale e, pertanto, fonte di responsabilità ex art. 1218 c.c., sia le condotte del socio che risultano idonee ad impedire il raggiungimento dello scopo sociale, sia quelle che abbiano inciso negativamente sulla situazione della società, tanto da rendere anche solo meno agevole il conseguimento delle finalità sociali.  Ad esempio, costituiscono gravi inadempimenti l’omissione di ogni collaborazione nella conduzione dell’esercizio sociale, il compimento di atti ostruzionistici alla normale gestione societaria e il porre in essere atti di concorrenza sleale nei confronti della società.

Il comportamento del socio che ponga in essere atti di concorrenza sleale e storno di dipendenti, oltre a costituire grave inadempimento al contratto sociale (e, quindi, assumere rilevanza sotto il profilo contrattuale), integra anche gli estremi, oggettivi e soggettivi, della responsabilità extracontrattuale, sia per violazione del generale principio del neminem laedere, sia a titolo di concorrenza sleale di cui all’art. 2598, nn. 2 e 3, c.c.

Le regole speciali dettate dal codice civile in materia di contratto di società precludono la possibilità di pronunciare, con riguardo a tale tipologia contrattuale, la risoluzione di cui agli artt. 1453 ss. c.c. in quanto le norme sull’esclusione del socio per gravi inadempienze, di cui agli artt. 2286 e 2287 c.c., hanno carattere speciale e sostitutivo del rimedio della risoluzione per inadempimento previsto dagli artt. 1453 ss. c.c., inapplicabile al contratto di società per essere quest’ultimo caratterizzato non già dalla corrispettività delle prestazioni dei soci, bensì dalla comunione di scopo. Pertanto, in caso di inadempimento del socio al contratto sociale, il rimedio tipico è quello della esclusione del socio inadempiente.

Nei contratti consociativi, quali quello di società, caratterizzati non dalla biunivocità dei rapporti e dalla corrispettività delle prestazioni, bensì dalla circolarità dei rapporti e dalla destinazione delle prestazioni al perseguimento dello scopo comune, non risultano utilizzabili i rimedi generali dettati in tema di inadempimento contrattuale (in particolare, risoluzione del contratto ed exceptio inadimpleti contractus) ma solo i diversi rimedi del recesso e dell’esclusione dei soci.

E’ competente la Sezione Specializzata in Materia di Imprese nel caso di controversia avente ad oggetto la responsabilità extracontrattuale di una società quando sussistano elementi di connessione c.d. forte, di natura oggettiva e soggettiva, con la causa di responsabilità dell’amministratore per atti di mala gestio, se la decisione in merito alla responsabilità extracontrattuale della società implica necessariamente il vaglio, quantomeno incidentale, della responsabilità dell’amministratore.

Seppure l’esercizio dell’azione di responsabilità sociale e dell’azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c. sia riservato al Curatore una volta che sia stato dichiarato il fallimento dell’ente, la legittimazione all’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. (nonché ex art. 2476, comma 7 c.c.) permane comunque in capo al singolo creditore il quale lamenti il pregiudizio derivato non al patrimonio sociale in quanto tale ovvero alla massa dei creditori ma direttamente al proprio patrimonio da condotte illecite degli amministratori, in applicazione della previsione generale ex art. 2043 c.c. e, dunque, azionabile direttamente dal danneggiato. Tale azione ha natura extracontrattuale e, pertanto, è onere della parte attrice fornire la prova che i danni subiti nella propria sfera individuale siano conseguenza immediata e diretta del comportamento doloso o colposo dell’amministratore.

L’art. 94 t.u.f. disciplina l’istituto della immissione sul mercato (c.d. primario) di titoli di nuova emissione; la legge, intendendo tutelare i destinatari dell’offerta di investimento, impone all’emittente particolari obblighi informativi, da adempiersi tramite la pubblicazione di un atto – il prospetto – tipizzato nel contenuto e nella forma, il quale deve contenere informazioni (vere e chiare) sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti. Gli obblighi gravanti sull’emittente – relativi, in particolare, alla pubblicazione del prospetto – riguardano la particolare vicenda del collocamento dei nuovi titoli e sono assistiti, sempre in forza del disposto dell’art. 94 t.u.f., da una azione tipica, dotata di caratteristiche sue proprie, soprattutto per quanto riguarda il regime della prescrizione e l’onere della prova.

L’azione tipica di cui all’art. 94 t.u.f. può essere esercitata solo per la fattispecie rappresentata dal collocamento di titoli sul mercato primario; non può essere invece esercitata per fattispecie differenti, quali sono i successivi scambi di quegli stessi titoli che avvengono sul mercato c.d. secondario, ove le condizioni della compravendita non sono più nella disponibilità dell’emittente, ma degli operatori richiedenti e offerenti.

Per le sue caratteristiche e la sua funzione, il prospetto può, dunque, essere assimilato a qualunque altra comunicazione sociale e, se falso, può fondare una responsabilità extracontrattuale basata sulla norma generale di cui all’art. 2043 c.c. nel caso in cui risulti soddisfatto l’onere probatorio tipico di tale tipologia di azione. In particolare, il prospetto può venire in rilievo per i suoi effetti decettivi sulla volontà dell’investitore solo con riguardo alla sua decisione di sottoscrivere titoli, ma, per ciò che attiene al danno, rileva solo per gli effetti riflessi che può aver avuto sul mercato ove si è andato formando il prezzo di scambio dei titoli già in circolazione; ai fini del riconoscimento della responsabilità dell’emittente, pertanto, occorrere la dimostrazione dell’incidenza che, sul prezzo di mercato delle azioni scambiate sul mercato secondario, avrebbe avuto una dislocazione più corretta delle informazioni nel prospetto.

Il trasferimento d’azienda può avvenire anche in via di mero fatto, vale a dire in assenza di un formale atto di cessione, ogni qualvolta si determini il passaggio ad un diverso soggetto giuridico di un complesso di beni di per sè idoneo a consentire l’inizio o la continuazione di una determinata attività d’impresa, requisito configurabile anche quando detto complesso non esaurisca i beni costituenti l’azienda o il ramo ceduti, ma per la sussistenza del quale è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l’attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all’esercizio dell’impresa.

Sono individuabili una serie di circostanze sintomatiche, idonee a disvelare (pur in assenza di un formale contratto tra le parti) l’esistenza di un trasferimento di fatto dell’azienda in ragione della distrazione e del travaso in favore di una seconda società di una serie di elementi che nel loro complesso rappresentano un’utilità economica organizzata idonea a consentire la prosecuzione dell’attività di impresa; sono tali, ad esempio, l’analogia o l’identità delle attività esercitate, l’identità soggettiva dei soci o delle cariche sociali e dei dipendenti e collaboratori impiegati, il trasferimento di una parte significativa dei beni aziendali e l’esistenza degli stessi clienti e fornitori [indici, questi, tutti ravvisabili nel caso di specie, ove – sebbene tra le due società fosse stato definito un contratto formale di cessione di attrezzature – si era verificata un trasferimento occulto di azienda con sovrapponibilità tra le stesse ed una identità di attività e di fattori produttivi: (i) identità di soggetti coinvolti quali soci ed amministratori; (ii) medesima attività di impresa svolta; (iii) trasferimento di quasi tutti i dipendenti; (iv) acquisizione di numerosi beni strumentali; (v) trasferimento dei contratti di appalto con gli stessi clienti della prima ed alle medesime condizioni giuridiche ed economiche].

Orbene, al trasferimento di fatto d’azienda consegue, quale effetto naturale, un fenomeno successorio anche in relazione ai contratti di impresa e, quindi, il subentro del cessionario, ai sensi dell’art. 2558 c.c., in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale. Subentro automatico che appare riferibile non solo ai cosiddetti “contratti di azienda”, vale a dire quelli aventi ad oggetto il godimento di beni aziendali non appartenenti all’imprenditore e da lui acquisiti per lo svolgimento dell’attività imprenditoriale, ma anche ai cosiddetti “contratti di impresa”, vale a dire quelli attinenti all’organizzazione dell’impresa stessa, come i contratti di appalto.

Il trasferimento di fatto d’azienda, così come la successione contrattuale che ne discende, non integra di per sé una condotta illecita, ma può dar luogo ad una tutela risarcitoria, qualora il trasferimento, di fatto appunto, in astratto perfettamente lecito, presenti evidenti connotati di illiceità e sia finalizzato a sottrarre l’azienda alla garanzia dei creditori o, comunque, a distrarne il patrimonio e l’avviamento a fronte di un prezzo vile o, addirittura, in assenza di corrispettivo.

Il trasferimento di fatto dell’azienda tramite spoliazione dei cespiti produttivi e lo svuotamento della prima società in ragione del trasferimento dei beni aziendali in capo ad una seconda, con contestuale cessazione della attività della prima (in ragione della assenza di beni organizzabili per lo svolgimento di una attività di impresa o, comunque, in conseguenza della loro dismissione) costituisce illecito per atti di mala gestio e riveste natura di condotta distrattiva di beni e di avviamento; in tale situazione è riconosciuto alla società danneggiata ed ai creditori sociali il diritto di ottenere il risarcimento dei danni e la condanna – in solido per concorso tra loro – degli amministratori della cedente e della società cessionaria beneficiaria (l’identità dei soci e degli amministratori rendono verosimile ritenere che la società beneficiaria fosse consapevole) del trasferimento di fatto e degli atti distrattivi dell’azienda.

L’art. 2395 cc delinea un sistema di responsabilità volto a tutelare i soci ed i terzi che si fonda sul presupposto di un pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio del singolo senza che da ciò derivi un danno per la società: infatti, l’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale (art. 2393 cc) ed a quella dei creditori sociali (art. 2394 cc) è rappresentato dall’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o del terzo: mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide solo indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale in argomento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società (nel caso di specie, la sottrazione non giustificata  da parte dell’amministratore alla società debitrice di risorse finanziarie necessarie per adempiere ad un mutuo della società aveva contribuito a porre la stessa in condizione di subire l’iniziativa espropriativa della banca mutuante e la conseguenza di tale azione è stata sopportata anche dal terzo assegnatario degli immobili costruiti dalla società, impendendosi la stipula degli atti di assegnazione entro il termine previsto contrattualmente).

L’interlocuzione sistematica con le banche e con gli altri soci, figurando nella veste di rappresentante della società, così come l’intervento continuo nella gestione dell’impresa, impartendo istruzioni rilevanti per il perseguimento dell’oggetto sociale, costituiscono prove sufficienti dello svolgimento dell’attività di amministratore di fatto il quale richiede lo svolgimento di funzioni gestorie con carattere di sistematicità e completezza tali da concretarsi nell’impartire direttive rilevati anche per le scelte operative della società.

Nel caso di esercizio dell’azione di responsabilità nell’esclusivo interesse dei creditori sociali, a norma degli artt. 146 l. fall. e 2476 c.c., in difetto di elementi di valutazione in base ai quali poter fondatamente anticipare il momento di conoscenza da parte dei terzi creditori dell’insolvenza della società, l’exordium prescriptionis o il dies a quo del termine quinquennale previsto dall’art. 2949 c.c. può essere identificato nella data del deposito della domanda prenotativa di concordato.

L’art. 1304, co. 1, c.c. costituisce una deroga la principio in virtù del quale il contratto produce effetti solo fra le parti e permette che il condebitore in solido, pur non avendo partecipato alla stipulazione della transazione tra il creditore e uno dei debitori solidali, possa avvalersi di quanto concordato all’interno dell’atto di transizione stipulato da altri. Detto atto deve avere ad oggetto l’intero debito. Infatti, il disposto di cui alla norma sopracitata non include la transazione parziale che, in quanto tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva, riguarda unicamente il debitore che vi aderisce e non può coinvolgere gli altri condebitori, che non hanno alcun titolo per profittarne. Di conseguenza, il condebitore solidale estraneo alla transazione risulta titolare di un diritto potestativo esercitabile anche nel corso del processo.

In ipotesi in cui vi sia la sopravvenuta transizione della lite, il giudice di merito è chiamato a valutare se la situazione sopravvenuta sia idonea ad eliminare ogni contrasto sull’intero oggetto della lite, anche in riferimento al condebitore solidale rimasto estraneo alla transazione e valutare se quest’ultimo voglia o meno profittare di tale transizione ai sensi dell’art. 1304 c.c.

Nel caso di transazione novativa, che comporti la rideterminazione del quantum e l’estinzione del rapporto debitorio originario, si estendono ai condebitori solidali solo gli effetti vantaggiosi e non anche quelli pregiudizievoli e ciò in quanto transazione e novazione sono fattispecie non assimilabili; di conseguenza, resta applicabile, in tema di transazione novativa, solo l’art. 1304 c.c. e non anche gli artt. 1300 e 1372 c.c., nel senso che detta transazione è inefficace nei confronti del condebitore che non vi ha partecipato e non ha dichiarato di volerne profittare sia in ordine ai rapporti esterni, sia a quelli interni.

Se, invece, la transazione tra il creditore ed uno dei condebitori solidali ha avuto ad oggetto esclusivamente la quota del condebitore che l’ha conclusa, occorre distinguere fra l’ipotesi in cui il condebitore che ha transatto abbia versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito e quella in cui il pagamento sia stato inferiore. Nel primo caso il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato; nel secondo il debito residuo degli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

Le circostanze che attestano che gli accordi transattivi abbiano avuto ad oggetto l’intera lite ovvero che l’importo transattivamente conseguito dalla creditrice abbia, comunque, soddisfatto integralmente la sua pretesa risarcitoria, con conseguente cessazione della residua materia del contendere e declaratoria di improcedibilità delle domande ancora coltivate nei riguardi dei convenuti rimasti, devono essere provate dalla parte creditrice. Diversamente, si graverebbe il debitore convenuto in giudizio di una prova impossibile da fornire in quanto terzo estraneo agli accordi in questione.

Il liquidatore di una società di capitali, quale rappresentante legale dell’ente, è legittimato ad agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, ciò rappresentando, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile.

L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. E’ dunque insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Rilevata l’insolvenza, il liquidatore ha il dovere di attivarsi diligentemente per impedire l’aggravamento del dissesto in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei propri crediti, esercitando il proprio potere autonomo di domandare il fallimento in proprio della società amministrata. Tale obbligo trova conferma anche nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza attualmente vigente.

In caso di ritardata richiesta di fallimento, il danno della condotta inadempiente del liquidatore corrisponde a quella parte di costi sostenuti dalla società che, se fosse stato dichiarato tempestivamente il fallimento, non si sarebbero verificati.

Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza (Nel caso di specie, è stato ritenuto inadempiente il liquidatore che abbia resistito irragionevolmente ad una domanda di pagamento di un creditore sociale, così arrecando un danno alla società consistente nel depauperamento del patrimonio sociale per l’applicazione degli ulteriori costi connessi al procedimento contenzioso e degli interessi maturati sul debito riconosciuto ad esito di tale procedimento).

L’art. 2395 c.c. contiene la norma di chiusura del sistema codicistico della responsabilità civile degli amministratori di società di capitali, la cui applicazione richiede la verifica in ordine alla sussistenza di fatti illeciti imputabili agli amministratori stessi, vale a dire di comportamenti dolosi o colposi cui siano riconducibili in via immediata i danni derivati direttamente nel patrimonio del socio o del terzo, secondo le regole in tema di responsabilità extracontrattuale. In specie, l’azione individuale postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società. Orbene, la responsabilità dell’amministratore nei confronti del terzo non scaturisce dal mero inadempimento contrattuale posto in essere nella gestione della società e ad essa imputabile, bensì deve concretizzarsi in un’ulteriore azione degli amministratori costituente illecito extracontrattuale, direttamente lesiva di un diritto soggettivo patrimoniale del terzo. Costituisce, dunque, illecito rilevante ai sensi dell’art. 2395 c.c. ogni fatto, doloso o colposo, commesso dagli amministratori in occasione dell’esercizio delle loro funzioni gestorie, che rechi al terzo un danno ingiusto tale da riverberarsi direttamente nel suo patrimonio. Trattandosi di responsabilità aquiliana, il terzo danneggiato è onerato della prova dei presupposti – soggettivi e oggettivi – di tale responsabilità. Tanto premesso, l’accoglimento dell’azione risarcitoria proposta a norma dell’art. 2395 c.c. richiede l’accertamento non solo della condotta contra legem, ma anche – al pari di ogni altra azione risarcitoria – l’allegazione e prova, da parte dell’attore, del danno lamentato e del nesso causale intercorrente tra questo e la condotta stessa.

È pacifico che tra le condotte contra legem suscettibili di generare responsabilità in capo agli amministratori e alla società vi sia la propalazione di informazioni false o incomplete o comunque decettive in ordine alla situazione economico patrimoniale della società stessa, informazioni in base alle quali il socio o il terzo abbiano determinato proprie scelte di investimento (o disinvestimento) relative alla società stessa, quali acquisti di partecipazioni da altri soci, vendite di partecipazioni, sottoscrizioni di aumenti di capitale, ecc. Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, in presenza di una domanda risarcitoria ex art. 2395 c.c., incombe sul terzo danneggiato l’onere di provare – sulla scorta del principio del “più probabile che non” – la ricorrenza delle falsità e l’idoneità della prospettazione inveritiera a trarre in inganno il contraente, di fatto determinando la conclusione del contratto. In particolare, incombe sull’acquirente l’onere di allegare e dimostrare che egli abbia acquistato le azioni di quella società per effetto della rappresentazione illegittima della situazione patrimoniale ed economica contenuta nel bilancio. In altri termini, con particolare riferimento a partecipazioni in società chiuse, non può considerarsi sufficiente ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria accedente all’azione di responsabilità la sola prova del compimento, da parte degli amministratori, di un’attività decettiva nei confronti dell’acquirente delle azioni e di un inganno di cui quest’ultimo sia rimasto vittima nell’operazione di acquisto; occorre, infatti, che l’acquirente alleghi e dimostri che, per effetto dell’illegittima e falsa rappresentazione della situazione patrimoniale economica contenuta nel bilancio e/o nei documenti ad esso allegati – la cui sussistenza, beninteso, costituisce presupposto logico necessario dell’accoglimento della domanda –, egli sia stato indotto ad acquistare le quote e che, per effetto di tale acquisto abbia subito un danno.