La concessione del sequestro conservativo, misura cautelare di carattere patrimoniale finalizzata a tutelare la fruttuosità dell’eventuale espropriazione forzata, è subordinata alla sussistenza, accertata sulla base di un’indagine meramente sommaria, del fumus boni iuris, vale a dire di una situazione che consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa creditoria, e del periculum in mora, cioè del fondato timore di perdita della garanzia del credito vantato. Tuttavia, quanto al primo dei suddetti requisiti, il credito in relazione al quale viene domandato il sequestro, anche se non liquido o esigibile deve ad ogni modo essere attuale, ossia non meramente ipotetico od eventuale. Né si può sostenere, in ragione della sommarietà della delibazione, che non si possa e non si debba tener conto dell’andamento della causa di merito sottostante cui è necessariamente correlata la tutela.

Il mandato a costituire una società di persone con intestazione fiduciaria ad alcune persone a vario titolo coinvolte nella società ‘madre’ sconta il limite di cui all’art. 2479 c.c. Infatti, deve ritenersi riservata alla competenza dei soci la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Il negozio concluso dal falsus procurator, o da chi abbia sorpassato i limiti delle facoltà conferitegli dal dominus, integra una fattispecie soggettivamente complessa a formazione successiva, la quale si perfeziona con la ratifica del dominus. Inteso come negozio in itinere o in stato di pendenza, ma suscettibile di essere perfezionato in un secondo tempo, mediante la ratifica dello pseudo rappresentato, un tale negozio non è nullo e neppure annullabile, dal momento che ciò che è nullo è privo di ogni potenzialità di perfezionamento, mentre il negozio annullabile spiega i suoi effetti sin dall’inizio e li mantiene finché non intervenga l’eventuale pronuncia di annullamento, che valga a rimuovere quegli effetti. Il negozio posto in essere da chi sia privo del potere rappresentativo è un negozio perfetto, ma privo di efficacia. Peraltro, tale inefficacia (temporanea) del contratto, proprio perché non si verte in ipotesi di nullità, non è rilevabile d’ufficio, ma soltanto su eccezione di parte, mentre legittimato a sollevare tale eccezione, cioè a dolersi dell’operato di colui che abbia stipulato il contratto come rappresentante senza averne i poteri, è unicamente lo pseudo rappresentato, non anche l’altro contraente, al quale compete eventualmente solo il risarcimento del danno per avere confidato senza colpa sulla efficacia del contratto.

La revoca in via cautelare dell’amministratore di s.r.l. è richiedibile anche ante causam, atteso che il testo dell’art. 2476, co. 3 c.c. ha ambiguità ma non vieta espressamente ciò.

La revoca in via cautelare può esser chiesta sia prospettando quale futura causa di merito una vera e propria azione di responsabilità di natura risarcitoria, sia prospettando una domanda meritale tal per cui anche nel giudizio a cognizione piena ciò che viene richiesto sia la sola revoca dalla carica di amministratore.

Nel primo caso si è in presenza di richiesta di misura cautelare avente strumentalità sui generis, prevista espressamente dal legislatore che ha voluto nella particolare fattispecie in esame correlare la misura cautelare de qua a domanda meritale di danno, configurandola quindi come latu sensu conservativa, ancorchè detta cautela non tuteli il vero e proprio diritto al risarcimento del danno prospettato mirando piuttosto alla prevenzione di danni futuri.

Nel secondo caso e cioè di richiesta cautelare di revoca in presenza di prospettazione di domanda meritale di mera revoca di amministratore, si è di fronte a richiesta di una misura cautelare che ha invece una chiara natura anticipatoria della domanda meritale di medesimo contenuto.

La pronuncia di incompetenza territoriale del tribunale adito in via cautelare la quale – sotto forma di mero obiter dictum – rilevi anche l’insussistenza del periculum in mora, non preclude la riproposizione del medesimo ricorso di fronte al giudice indicato competente, anche ove non vengano dedotti elementi nuovi che incidano sul fumus boni iuris o sul periculum in mora, dovendosi considerare assorbente la questione di competenza territoriale e non risultando pertanto violato il principio del ne bis in idem.

Pone in essere condotte contraria alla correttezza professionale ed idonee a sviare la clientela il prestatore d’opera che, a seguito della risoluzione del relativo contratto precedentemente sottoscritto con la società committente, contatti i clienti di quest’ultima qualificandosi come futuro titolare della stessa perché in procinto di fallire.

Il fumus boni iuris e il periculum in mora per la revoca dell’amministratore di s.r.l. andrebbero indirizzati sui presupposti di merito dell’azione di responsabilità, vale a dire la fondatezza della contestazione circa l’inadempimento e il pericolo che le ulteriori condotte scorrette dell’amministratore aggravino il danno della società, per il risarcimento del quale si agisce in via principale. Ciò in quanto l’azione ex art. 2476, co. 3, c.c. consente l’adozione di una misura cautelare tipizzata meramente strumentale e preventiva all’azione sociale di responsabilità prevista dal medesimo articolo, avente contenuto solo risarcitorio, dovendosi escludere l’esistenza di un diritto sostanziale del socio alla revoca degli amministratori dalla loro carica.

Il concetto di “grave irregolarità”, ai fini della proposizione dell’istanza, anche in via cautelare ed urgente, dell’amministratore di s.r.l., deve essere mutuato dalla legge. Sebbene la norma parli di irregolarità “di gestione” non è dubbio che tale termine debba ritenersi comprensivo dell’inadempimento di tutti gli obblighi amministrativi che fanno capo all’amministratore per legge o per statuto, dunque non solo quelli strettamente gestionali, ma anche quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria, cioè gli adempimenti o atti di impulso concernenti i rapporti con i soci o con gli altri organi sociali, che gli amministratori sono tenuti a compiere per legge o per obbligo statutario.

Quanto al periculum in mora, è sufficiente osservare che la situazione di prolungata assoluta inerzia posta in essere dall’amministratore compromette gravemente l’operatività della società ed è potenzialmente foriera di gravi danni economici per la stessa. Con particolare riferimento alla mancata approvazione dei bilanci per diversi anni consecutivi, detta grave violazione dei doveri inerenti alla carica risulti foriera di pregiudizi per il patrimonio sociale, dato che, in mancanza di un’aggiornata rendicontazione della situazione economico-patrimoniale, l’organo amministrativo prosegue nell’attività gestoria senza ordine, creando per di più una situazione idonea a scoraggiare i terzi dall’intraprendere rapporti negoziali con la società, perché essi rimangono privi di informazioni ufficiali, anche in ordine all’assolvimento degli obblighi in materia fiscale.

Il sequestro concesso ex art. 129 c.p.i. e il sequestro penale già in essere sulla stessa merce presentano diversi presupposti e finalità: la misura reale disposta in sede penale è destinata, in caso di condanna, a sfociare nella confisca a beneficio dell’erario e non nella soddisfazione dei creditori. A fronte delle pretese di terzi già rappresentate in sede penale sulla stessa merce, la richiesta di sequestro ‘industriale’ da parte del Fallimento appare sorretta dal distinto ed autonomo interesse a pignorare automaticamente quei beni all’esito dell’eventuale condanna, ove anche dovesse per qualsiasi ragione cadere il vincolo appostovi in sede penale.

Ai sensi dell’art. 671 c.p.c., il giudice, su istanza del creditore che ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conservativo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento. Per la concessione dell’invocato provvedimento cautelare è richiesta la coesistenza dei due requisiti del fumus boni juris e del periculum in mora, intesi, il primo, come dimostrazione della verosimile esistenza del credito per cui si agisce, essendo infatti sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e, il secondo, come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore. L’onere della prova della sussistenza di entrambi i requisiti del sequestro conservativo spetta al ricorrente. Nel vaglio della domanda di concessione della misura del sequestro conservativo non risultano, pertanto, ammissibili presunzioni iuris tantum, ma solo analisi strettamente ancorate alla condotta dei possibili destinatari della misura.

Il requisito del periculum in mora è desumibile sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Ai fini dell’accoglimento di una domanda di sequestro preventivo, è necessaria la rigorosa prova da parte del ricorrente della sussistenza di entrambi i presupposti soggettivi ed oggettivi di insufficienza o possibile depauperamento del patrimonio del debitore. Al giudice non è consentito desumere l’esistenza del periculum dalla mera sproporzione tra l’entità del credito e il valore attuale del patrimonio di cui dispone il debitore; neppure è sufficiente il mero sospetto circa l’intenzione del debitore di sottrarre alla garanzia del credito tutti o alcuni dei suoi beni. Il periculum in mora deve essere oggetto di una valutazione complessiva tanto degli elementi oggettivi quanto soggettivi, ossia cumulativamente e non isolatamente, attraverso un’analisi da compiere caso per caso; invero, l’eventuale insufficienza del patrimonio del debitore in relazione all’entità della pretesa fatta valere dal creditore non è da sola sufficiente a far sorgere il fondato timore di perdere la garanzia del credito vantato. Solo la valutazione cumulativa dei requisiti oggettivo e soggettivo sottesi al periculum in mora consente di contemperare in maniera adeguata le opposte esigenze, ossia, da un lato, le ragioni di chi agisce per tutelare con la misura conservativa il proprio diritto e, dall’altro, le rilevanti conseguenze che la misura del sequestro apporta ai patrimoni dei soggetti colpiti e che necessita, ai fini della concessione della misura, di condotte distrattive da allegare e provare. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta, dunque, a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario che prevede la devoluzione ad arbitri delle controversie relative al rapporto sociale deve ritenersi estesa a quelle riguardanti il recesso del socio dalla società. In particolare, dato che l’esercizio del diritto di recesso coinvolge al contempo sia lo status di socio che il diritto (di natura patrimoniale) ad esso conseguente alla liquidazione del valore della propria partecipazione, la clausola compromissoria si estende anche alla controversia – qualificabile come controversia relativa al rapporto sociale – in cui sia contestato il solo valore della quota ai fini della sua liquidazione.

Le doglianze relative ad asserite lacune informative circa il contenuto dell’ordine del giorno, quale forma di insufficienza dell’avviso di convocazione, non soddisfano il requisito del fumus boni iuris necessario per la richiesta cautelare di sospensione di una delibera assembleare (nel caso di specie adunanza con la quale viene revocato l’amministratore). E invero, non sussiste alcuna previsione che imponga nell’avviso di convocazione un contenuto di dettaglio, o addirittura una proposta di delibera assembleare atteso che il legislatore con la disposizione normativa di cui all’art. 2479 bis cod.civ. tutela “la tempestiva informazione sugli argomenti”.

Per le medesime finalità di impugnazione, altresì, non può ritenersi soddisfatto il requisito del humus boni iuris in presenza di un asserito abuso di maggioranza laddove la revoca avvenga in presenza di una lacuna degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili coerenti con la natura e le dimensioni dell’impresa ex art. 2086, cod.civ.

La concessione della misura cautelare della sospensione dell’esecuzione di una delibera assembleare di una società di capitali, prevista dall’articolo 2378, co. 3, c.c. è subordinata alla verifica della contemporanea sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris, inteso quale verosimiglianza di fondatezza della domanda, e del periculum in mora. Quest’ultimo deve essere accertato attraverso la comparazione tra il pregiudizio che illegittimamente l’opponente potrebbe subire per effetto dell’esecuzione di una delibera invalida e quello che, legittimamente, potrebbe patire la società per effetto della sospensione di tale esecuzione, effettuando un bilanciamento tra l’interesse ad agire in via cautelare del socio e quello a resistere della società. Tale meccanismo evidenzia l’attenzione del legislatore all’opportunità di salvaguardare la stabilità degli atti della società adottante il provvedimento, che viene ritenuta essenziale per il buon funzionamento dell’impresa collettiva sul mercato.

Al fine di permettere la concessione di un accertamento tecnico preventivo ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. occorre vagliare la sussistenza del fumus boni iuris. L’istituto disciplinato dalla norma sopracitata ha una funzione deflattiva e di istruzione preventiva. Infatti, per accordare tale misura, si può prescindere dal requisito del  periculum, ma non dal  fumus. La necessaria sussistenza di quest’ultimo è utile al fine di escludere che la misura richiesta sia irrilevante; la ratio è, quindi, quella di scongiurare accertamenti tecnici preventivi meramente esplorativi.

In caso di istanza di accertamenti tecnici preventivi domandati per valutare la corretta determinazione del prezzo delle azioni cedute, il requisito del fumus non sussiste nel caso in cui il prezzo medesimo sia stato liberamente pattuito dalle parti.