Se è vero che l’amministratore di società, in forza della mera assunzione dell’incarico (anche in via di fatto), è gravato dagli specifici obblighi contemplati dalla legge o dallo statuto nonché dal generale dovere di esercitare le proprie funzioni con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi in vista del perseguimento dell’oggetto sociale, è parimenti vero che lo stesso può essere chiamato a rispondere dei pregiudizi patrimoniali subiti dalla società e della insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i creditori solo nel caso in cui detti effetti siano il portato di condotte illecite. Pertanto, anche nel caso in cui le azioni previste dagli artt. 2476, 3 comma, c.c. e 2394 c.c. vengano esercitate nell’ambito di una procedura concorsuale, il curatore che agisca per far valere la responsabilità dell’amministratore ha l’onere di dedurre specifici inadempimenti o inosservanze, non potendo limitarsi ad una generica deduzione dell’illegittimità dell’intera condotta ovvero alla mera doglianza afferente “i risultati negativi” delle scelte gestorie.

Il mancato richiamo esplicito nella clausola compromissoria alle formalità dell’arbitrato rituale non comporta automaticamente la qualificazione in arbitrato irrituale in quanto, per decidere se si tratti di arbitrato rituale o irrituale, occorre interpretare la clausola compromissoria alla stregua dei normali canoni ermeneutici ricavabili dall’art. 1362 c.c. e, dunque, fare riferimento al dato letterale, alla comune intenzione delle parti, e al comportamento complessivo delle stesse, anche successivo alla conclusione del contratto.

Possono formare oggetto di compromesso tutte le controversie in materia societaria con esclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi, quali ad esempio, le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabile anche di ufficio dal giudice.

E’ deferibile al collegio arbitrale la materia dell’obbligo di esecuzione dei conferimenti in quanto il diritto dell’amministratore di ottenere dai soci morosi il pagamento dei conferimenti, di esperire l’azione esecutiva, la vendita in danno, l’esclusione del socio e in ultimo la riduzione del capitale sociale per la quota non versata, non preclude la disponibilità della materia.

Una volta deliberato l’aumento di capitale, la posizione del socio si pone, rispetto ai connessi obblighi di versamento, come quella di un qualunque debitore. Cosicchè l’interesse direttamente coinvolto nel processo non è superindividuale ma è proprio (e soltanto) quello patrimoniale della società creditrice e quello speculare del socio uti singulus.

Va revocato il decreto ingiuntivo concesso dal giudice ordinario per il versamento dovuto dal socio per la sottoscrizione di azioni in presenza di una clausola arbitrale che comprometta agli arbitri qualunque controversia sorga fra i soci o i soci e la società, l’organo amministrativo e l’organo di liquidazione o fra i detti organi o i membri di tali organi o fra alcuni di tali soggetti od organi o gli eredi di tali soggetti, in dipendenze dell’attività sociale e della interpretazione o esecuzione dello statuto. La clausola compromissoria conserva la sua efficacia pur in caso di fallimento, non essendo consentito al curatore recedere da singole clausole del contratto di cui chiede l’adempimento.

La mala gestio degli amministratori deve essere valutata sulla scorta del criterio della diligenza dovuta dal mandatario, anche indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni di legge o di singole clausole statutarie. Ne consegue che il profilo della violazione deve essere valutato alla stregua del parametro della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi alla operazione da intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite altrimenti prevedibili.

Grava sul curatore l’onere di fornire la prova della ricorrenza di quelle condotte che denotano l’inosservanza del dovere di diligenza, oltre che l’onere della prova dell’esistenza del danno, del suo ammontare e della riconducibilità dello stesso al comportamento illegittimo dell’amministratore; grava, per contro, sul convenuto l’onere di riscontrare la non ascrivibilità dell’evento dannoso alla propria condotta, mediante la prova dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge.

Il mancato rinvenimento delle scritture contabili o comunque la non regolare tenuta della contabilità potrebbe giustificare, ma non con modalità automatiche, la conseguenza che gli amministratori possano rispondere della differenza tra l’attivo e il passivo accertato in sede fallimentare, dovendosi verificare se non sia possibile individuare lo specifico danno causalmente riconducibile alle violazioni dai medesimi posti in essere nella gestione dell’ente. Una volta precisato se la mancanza o la irregolare tenuta delle scritture contabili renda difficile per il curatore la quantificazione e una prova precisa del danno riconducibile agli inadempimenti accertati in capo all’amministratore, è consentito allo stesso invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 c.c. richiedendo al giudice di provvedere alla quantificazione del danno operando riferimento, in via equitativa, allo sbilancio patrimoniale della società quale registrato nell’ambito della procedura concorsuale, purché siano indicate in tali ipotesi le ragioni che rendono plausibile il ricorso a detto criterio avuto riguardo alle specifiche circostanze del cose concreto.

A seguito del fallimento della società il socio che abbia promosso l’azione di responsabilità sociale nella qualità di sostituto processuale della società ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c.. perde la legittimazione e così pure il singolo creditore che abbia proposto l’azione del creditore sociale nel mentre il fallimento è legittimato ad agire con l’azione ex art 146 l. fall., azione che “assorbe” sia l’ azione sociale sia azione dei creditori sociali quest’ultima configurandosi in costanza di procedura fallimentare, come azione “di massa”. Finché dura il fallimento non può “sopravvivere” la legittimazione del singolo creditore sociale all’azione dei creditori sociali restando salva solo la diversa azione, individuale e per danno “diretto” del terzo ex art 2476, comma 6 (ora 7), c.c. (azione non predicata nel caso di specie). Ne consegue che nel caso di giudizio di responsabilità già pendente verso l’organo amministrativo della società qualora intervenga il fallimento della società spetta solo al fallimento la decisione di proseguire con le azioni originariamente promosse accettando la causa nello stato in cui si trova con le eventuali preclusioni assertive ed istruttorie già maturate; in difetto di ciò la domanda va dichiarata improcedibile per il sopravvenuto difetto di legittimazione attiva degli originari attori.

Ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’art. 2476, comma 8, c.c. è necessario prendere in considerazione tutte quelle manifestazioni di volontà espresse dai soci anche in forme non istituzionali e meramente ufficiose, ma tali in ogni caso da evidenziare l’ingerenza o anche l’influenza effettiva spiegata da costoro sugli amministratori. Quanto, invece, all’elemento soggettivo, la norma richiede che il socio, nel partecipare all’attività dannosa, abbia altresì “intenzionalmente” deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi, con la conseguenza che si renderà necessario provare anche la volontà del socio di cagionare specifiche lesioni patrimoniali alla società o a terzi mediante l’induzione dell’amministratore all’inadempimento dei suoi doveri o, quanto meno, la piena consapevolezza del socio della contrarietà dell’atto di gestione a norme di legge o dell’atto costitutivo o ai principi di corretta amministrazione nonché delle sue possibili conseguenze dannose.

Più precisamente, deve trattarsi di atti o comportamenti posti in essere dai soci nella fase decisionale anche fuori dalle incombenze formalmente previste per legge o per statuto e tali da supportare intenzionalmente l’azione illegittima e dannosa poi posta in essere dagli amministratori; inoltre, è sufficiente che vi sia la consapevolezza da parte del socio, frutto di conoscenza o di esigibile conoscibilità, dell’antigiuridicità dell’atto e che, nonostante ciò, costui partecipi alla fase decisionale finalizzata al successivo compimento di quell’atto da parte dell’amministratore. A tal riguardo l’antigiuridicità dell’atto viene poi a configurarsi non solo quando l’atto deciso è contrario alla legge o all’atto costitutivo della società, ma anche quando l’atto, pur se di per sé lecito, è esercitato in modo abusivo, cioè con una finalità non riconducibile allo scopo pratico posto a fondamento del contratto sociale.

In altre parole, oltre che al rispetto della legge e del principio generale del neminem laedere, i soci sono pur sempre tenuti ad osservare i doveri di correttezza e buona fede nei confronti della società, degli altri soci e dei terzi, dovendo quindi costoro comunque evitare di compiere o di concorrere a compiere un atto che, se pur astrattamente lecito, possa di fatto risultare dannoso per gli altri soci, per esempio di minoranza, e nel contempo essere privo di un vantaggio apprezzabile per la società. Ne deriva che, se è previsto ex art. 1375 c.c. che il contratto deve essere eseguito in buona fede, è allora evidente che tutte le determinazioni e decisioni dei soci, assunte formalmente o informalmente durante lo svolgimento del rapporto associativo, debbono essere considerate come veri e propri atti di esecuzione e devono conseguentemente essere valutate nell’ottica della tendenziale migliore attuazione del contratto sociale; sicché, è da considerare antigiuridico anche un atto che in concreto si presenti espressione dell’inosservanza dell’obbligo di fedeltà allo scopo sociale e/o del dovere di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

Quando ad agire in giudizio nei confronti dell’ex amministratore sia la liquidazione giudiziale della società già gestita dal convenuto, la curatela esercita in modo cumulativo sia l’azione sociale di responsabilità, ovvero l’azione che la stessa società in bonis avrebbe potuto proporre nei confronti dell’organo gestorio per il danno arrecato al suo patrimonio, sia l’azione dei creditori sociali. Nel caso di condotte di carattere distrattivo, l’onere della liquidazione giudiziale è quello di allegare esattamente l’inadempimento degli obblighi conservativi del patrimonio sociale, dovendo poi allegare e provare il danno ed il nesso causale, sostanziandosi detto onere nella allegazione e prova della sottrazione dal patrimonio sociale delle risorse da parte dell’amministratore. Di converso, l’amministratore convenuto dovrà dare prova che l’atto dispositivo del patrimonio della società sia espressione dell’adempimento dei suoi obblighi conservativi ovvero che esso atto sia coerente con gli interessi sociali e posto in essere in ragione del perseguimento degli stessi.

(nel caso di specie, i pagamenti ottenuti dallo stesso amministratore unico erano secondo la corte da reputarsi del tutto ingiustificati posto che il medesimo, lungi dall’aver ottenuto in tal modo il versamento di compensi gestori, non si vede a che titolo abbia prestato la sua attività di consulenza, quando l’attività in questione, ove effettivamente prestata, doveva necessariamente reputarsi ricompresa nei propri poteri amministrativi e non avendo fornito alcuna prova contraria che siano stati eseguiti in ragione di attività e prestazioni effettivamente ottenute dalla società corrispondenti a un effettivo interesse sociale).

Il sindacato giudiziale sulla condotta degli amministratori della società, quale fonte di responsabilità, non può avere ad oggetto il merito delle scelte imprenditoriali, non potendosi addebitare gli esiti economici negativi di dette scelte che dipendano dal rischio economico a cui è soggetta l’intrapresa, secondo il principio della business judgment rule. Tuttavia, la regola di insindacabilità in discussione trova precisi limiti che, se travalicati, impongono un giudizio di responsabilità gestoria in capo agli amministratori che la scelta abbiano effettuato, cagionando pregiudizio al patrimonio sociale. Un primo limite è costituito dalla possibilità di discutere la scelta di gestione, valutando ex ante, ovvero al momento della scelta imprenditoriale, il grado di diligenza mostrata dall’amministratore. Si tratta di una verifica sul percorso decisionale dell’amministratore, finalizzata ad accertare se siano state omesse le cautele, le verifiche e le informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo. Un secondo limite è quello che permette di contestare la razionalità della scelta, non essendo sufficiente che l’amministratore abbia assunto le necessarie informazioni ed abbia eseguito tutte le verifiche del caso, essendo pur sempre necessario che le informazioni e le verifiche così assunte abbiano indotto l’amministratore ad una decisione razionalmente inerente ad esse.

Nel caso di esercizio dell’azione di responsabilità nell’esclusivo interesse dei creditori sociali, a norma degli artt. 146 l. fall. e 2476 c.c., in difetto di elementi di valutazione in base ai quali poter fondatamente anticipare il momento di conoscenza da parte dei terzi creditori dell’insolvenza della società, l’exordium prescriptionis o il dies a quo del termine quinquennale previsto dall’art. 2949 c.c. può essere identificato nella data del deposito della domanda prenotativa di concordato.

L’art. 1304, co. 1, c.c. costituisce una deroga la principio in virtù del quale il contratto produce effetti solo fra le parti e permette che il condebitore in solido, pur non avendo partecipato alla stipulazione della transazione tra il creditore e uno dei debitori solidali, possa avvalersi di quanto concordato all’interno dell’atto di transizione stipulato da altri. Detto atto deve avere ad oggetto l’intero debito. Infatti, il disposto di cui alla norma sopracitata non include la transazione parziale che, in quanto tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva, riguarda unicamente il debitore che vi aderisce e non può coinvolgere gli altri condebitori, che non hanno alcun titolo per profittarne. Di conseguenza, il condebitore solidale estraneo alla transazione risulta titolare di un diritto potestativo esercitabile anche nel corso del processo.

In ipotesi in cui vi sia la sopravvenuta transizione della lite, il giudice di merito è chiamato a valutare se la situazione sopravvenuta sia idonea ad eliminare ogni contrasto sull’intero oggetto della lite, anche in riferimento al condebitore solidale rimasto estraneo alla transazione e valutare se quest’ultimo voglia o meno profittare di tale transizione ai sensi dell’art. 1304 c.c.

Nel caso di transazione novativa, che comporti la rideterminazione del quantum e l’estinzione del rapporto debitorio originario, si estendono ai condebitori solidali solo gli effetti vantaggiosi e non anche quelli pregiudizievoli e ciò in quanto transazione e novazione sono fattispecie non assimilabili; di conseguenza, resta applicabile, in tema di transazione novativa, solo l’art. 1304 c.c. e non anche gli artt. 1300 e 1372 c.c., nel senso che detta transazione è inefficace nei confronti del condebitore che non vi ha partecipato e non ha dichiarato di volerne profittare sia in ordine ai rapporti esterni, sia a quelli interni.

Se, invece, la transazione tra il creditore ed uno dei condebitori solidali ha avuto ad oggetto esclusivamente la quota del condebitore che l’ha conclusa, occorre distinguere fra l’ipotesi in cui il condebitore che ha transatto abbia versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito e quella in cui il pagamento sia stato inferiore. Nel primo caso il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato; nel secondo il debito residuo degli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

Le circostanze che attestano che gli accordi transattivi abbiano avuto ad oggetto l’intera lite ovvero che l’importo transattivamente conseguito dalla creditrice abbia, comunque, soddisfatto integralmente la sua pretesa risarcitoria, con conseguente cessazione della residua materia del contendere e declaratoria di improcedibilità delle domande ancora coltivate nei riguardi dei convenuti rimasti, devono essere provate dalla parte creditrice. Diversamente, si graverebbe il debitore convenuto in giudizio di una prova impossibile da fornire in quanto terzo estraneo agli accordi in questione.

L’art. 83, comma 3 seconda parte TUB, parallelamente all’art. 24 l. fall., riguarda le azioni derivanti dal fallimento. Spettano alla competenza del Tribunale fallimentare o più in generale della procedura le domande di condanna (art. 52 fall. e 83, comma 3 prima parte TUB) e quelle domande che comunque incidono sul patrimonio del fallito, compresi gli accertamenti che costituiscono premessa di una pretesa nei confronti della massa. Per tali domande devono intendersi sicuramente quelle che sono volte ad incidere effettivamente sulla massa, sottraendo ad essa valori e beni; ma anche quelle domande di accertamento che non mostrano altro scopo che quello di porsi come premesse per pretese contro la massa. Spazi di riserva al giudice ordinario si leggono invece in generale nelle pronunce che trattano di domande demolitorie o di accertamento che abbiano come scopo solo tale accertamento. Naturalmente, posto che la domanda deve essere comunque sorretta da un interesse, sarà lo scopo ultimo dell’accertamento, o della pronuncia costitutiva demolitoria richiesti, a determinare la procedibilità o meno della domanda avanti il giudice ordinario.

Ai fini del calcolo del danno risarcibile ex art. 2486 c.c., non è sufficiente rettificare le voci del bilancio inattendibili e scorrette, ma è necessario altresì procedere, all’esito delle rettifiche, con la riclassificazione del bilancio in ottica liquidatoria, ovvero espungere per ogni esercizio successivo al verificarsi della causa di scioglimento della società tutti i costi che in ogni caso avrebbe dovuto sostenere ove fosse stata posta tempestivamente in liquidazione – quali, ad esempio, i costi relativi al personale indispensabile in fase di liquidazione, i costi relativi ai compensi per i liquidatori, i costi relativi ai professionisti consulenti, i costi necessari per utenze, i costi inerenti alla conduzione di immobili non produttivi ma destinati alle attività meramente gestorie, eccetera –, nonché espungere dalla differenza dei netti tutte le disutilità economiche derivanti dalla liquidazione, ivi compresa le svalutazioni delle poste attive di bilancio valutate in continuità e che invece si sarebbero dovute rideterminare ai fini liquidatori, perdendo, ad esempio, i cespiti ed il magazzino la loro destinazione produttiva. Detta operazione risponde alla necessaria esigenza imposta dal principio di causalità, dovendo rispondere gli amministratori unicamente dei danni imputabili e non dei costi e delle disutilità che si sarebbero verificate comunque, anche ove la società fosse stata posta in liquidazione tempestivamente.