L’art. 2504 quater c.c. (richiamato, in tema di scissione, dall’art. 2506 ter c.c.), ponendo un limite cronologico entro il quale può essere esperita l’azione di accertamento delle nullità rilevanti erga omnes, opera su un piano differente da quello dell’actio pauliana che incide, invece, sull’efficacia dell’atto limitatamente a vantaggio del solo creditore che abbia agito in revocatoria. I due rimedi, quello dell’opposizione del creditore e quello dell’azione revocatoria, sono tra loro concorrenti.

La scissione parziale di una società può determinare una diminuzione della garanzia generica assicurata ai terzi creditori dal patrimonio netto della società scissa, che viene a essere anche solo in parte scorporato, configurandosi in astratto il presupposto oggettivo dell’eventus damni richiesto per l’esercizio della tutela revocatoria, laddove nella parte di patrimonio della società scissa, trasferito a quella beneficiaria, siano ricompresi beni immobili.

Nel caso di scissione, il cumulo di società debitrici, realizzato dall’art. 2506 quater, co. 3, c.c., determinando un frazionamento del limite di responsabilità tra coobbligati, comporta il pregiudizio (idoneo a integrare il presupposto dell’eventus damni richiesto dall’art. 2901 c.c.) per il creditore tenuto, in caso di incapienza del limite di valore del singolo debitore, a dover moltiplicare le azioni dirette alla soddisfazione dell’intero importo del credito.

Il periculum in mora, nel caso di sequestro ai sensi dell’art. 2905, co. 2, c.c., si atteggia come pericolo di perdere la possibilità di poter aggredire in via esecutiva, ex art. 2902, co. 1, c.c., quella parte di patrimonio di cui il debitore ha già disposto in favore dei terzi. L’esistenza del periculum in mora deve essere verificata con riferimento al rischio concreto che il terzo acquirente si disfi, a sua volta, del bene proveniente dal patrimonio del debitore.

L’oggetto del sequestro conservativo disciplinato dall’art. 2905, co. 2, c.c., non è la pluralità dei beni appartenenti al patrimonio del debitore fino alla concorrenza dell’importo corrispondente al credito, come nell’ipotesi generale di sequestro conservativo, ma esattamente il bene alienato dal debitore.

Il requisito dell’anteriorità del credito, rispetto all’atto impugnato in revocatoria, deve essere riscontrato in base al momento dell’insorgenza del credito e non a quello successivo del suo accertamento giudiziale, indipendentemente dalla circostanza che il debito sia certo e determinato nel suo ammontare o che sia scaduto ed esigibile.

In tema di azione revocatoria ordinaria degli atti a titolo gratuito, il requisito della scientia damni richiesto dall’art. 2901, comma 1, n. 1), c.c. si risolve, non già nella consapevolezza dell’insolvenza del debitore, ma nella semplice conoscenza del danno che ragionevolmente può derivare alle ragioni creditorie dal compimento dell’atto.

Quando l’atto di disposizione sia a titolo gratuito e successivo al sorgere del credito, unica condizione per l’esercizio dell’azione ex art. 2901 c.c. è la conoscenza che il debitore abbia del pregiudizio delle ragioni creditorie e la relativa prova può essere fornita anche tramite presunzioni, il cui apprezzamento è devoluto al giudice di merito ed è incensurabile in sede di legittimità ove congruamente motivato.

In tema di cessione di azienda, il principio di solidarietà fra cedente e cessionario – fissato dall’art. 2560, comma 2, c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento e condizionato a che i debiti risultino dai libri contabili obbligatori – deve essere applicato considerando la “finalità di protezione” della disposizione, la quale permette di far comunque prevalere il principio generale di responsabilità solidale del cessionario qualora risulti, da un lato, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi rispetto a quelli per i quali essa è stata introdotta e, dall’altro, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di assicurare tutela effettiva al creditore.

La prescrizione dell’azione revocatoria, regolata dall’art. 2903 c.c., deve essere fatta decorrere dal momento in cui la parte, titolare del diritto a cui l’azione è sottesa, è messa in condizione di farlo valere, secondo il principio generale di cui all’art. 2935 c.c. La prescrizione è quindi necessariamente connessa alla consapevolezza in capo al titolare del potere di far valere il diritto, e non può quindi che farsi decorrere dal momento in cui dell’atto si ha notizia, attraverso le usuali forme di pubblicità.

I presupposti dell’actio pauliana desumibili dalla previsione di cui all’art. 2901 c.c., oltre alla sussistenza di una pretesa creditoria insoddisfatta, consistono nel cd. eventus damni e nella scientia damni, a cui poi si aggiunge la posizione soggettiva del terzo contraente, declinabile in “conoscenza del pregiudizio” nel caso di atto a titolo oneroso, e partecipazione alla “dolosa preordinazione” nel caso di atto anteriore al sorgere del credito. Rispetto all’eventus damni non occorre una prospettiva di danno effettivo ed attuale, essendo sufficiente che a seguito dell’attività dispositiva e fraudolenta del debitore, si profili un pericolo concreto che lo stesso non provveda ad adempiere ai propri obblighi e che l’azione esecutiva non consenta di conseguire alcun utile risultato. Rispetto alla scientia damni, invece, non occorre una specifica conoscenza in capo al debitore del pregiudizio che il proprio atto arreca alle ragioni del creditore, poiché è sufficiente che il debitore sia invece consapevole che il proprio comportamento riduca la consistenza del proprio patrimonio; né costituisce presupposto dell’azione il fatto che il credito sia sorto prima dell’atto che si pretende di revocare; in tali ipotesi, stabilisce l’art. 2901, co. 1, n. 1 c.c., l’intenzione fraudolenta del debitore deve atteggiarsi nella “dolosa preordinazione”, la cui prova incombe sul creditore, ammesso a dimostrare il requisito anche mediante il ricorso a presunzioni.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non dell’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 c.c.), non corrisponde allo stato di insolvenza di cui all’art. 5 l.fall., derivante, in primis, dall’indisponibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

La prosecuzione dell’attività gestoria, pur in presenza di una causa di scioglimento della società, non può essere di per sé considerata causa dell’aggravamento del dissesto finanziario di una s.r.l., poi fallita, poiché alcune condotte degli amministratori, potrebbero valutarsi, con un giudizio da farsi necessariamente “ex ante”, ai fini della prova della responsabilità verso la società ed i creditori sociali, del tutto neutre, se non addirittura in alcuni casi positive nell’evitare alla società perdite ancor più gravi.

Riguardo invece al tema della revocatoria, quando occorre giudicare in ordine alla anteriorità del credito o della ragione di credito rispetto all’atto dispositivo impugnato, ai fini dell’art. 2901, comma 2, c.c. occorre fare riferimento non già al momento in cui il credito venga accertato in giudizio, bensì a quello in cui si è verificata la situazione di fatto alla quale il credito stesso si ricollega. Ed invero l’azione revocatoria non persegue specificatamente scopi restitutori, quanto piuttosto mira a conservare la garanzia generica sul patrimonio del debitore in favore di tutti i creditori compresi quelli meramente eventuali. Quanto all’elemento soggettivo, c.d. scientia damni, allorché l’atto dispositivo sia successivo all’insorgere del credito, l’unica condizione richiesta è che il debitore fosse a conoscenza del pregiudizio per le ragioni del creditore e trattandosi di atto a titolo oneroso, che di esso fosse consapevole anche il terzo acquirente. Tale requisito, può essere provato anche a mezzo di presunzioni, ivi compresa la sussistenza di un vincolo parentale tra debitore e terzo, quando tale vincolo renda estremamente inverosimile che il terzo non fosse a conoscenza della situazione debitoria gravante sul disponente.