E’ negligente il collegio sindacale che, a fronte di divergenze tra business plan e progetto di bilancio, non effettua verifiche mirate sul punto e tale condotta concorre, unitamente alla condotta dell’organo gestorio, alla prosecuzione della attività d’impresa in violazione di quanto disposto dagli artt. 2447 e 2486 laddove ne ricorrano gli elementi: se l’organo di controllo avesse operato diligentemente nel controllo contabile avrebbe potuto verificare la non veridicità del bilancio – una non veridicità fondamentale spostando la situazione della società da società capitalizzata a società sottocapitalizzata – segnalarla all’amministratore e successivamente alla assemblea eventualmente avvalendosi dei poteri di cui all’art 2406 c.c. in caso di inerzia dell’amministratore.

In presenza di situazioni di illecita prosecuzione dell’attività di impresa caratterizzata da innumerevoli nuove operazioni e di conseguente difficoltà di ricostruire ex post il risultato netto (costi/ricavi) di singole operazioni non conservative, è possibile procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi; è possibile in tali casi adottare il criterio c.d. della differenza dei netti patrimoniali, che consiste nella comparazione dei patrimoni netti (determinati secondo criteri di liquidazione previa, se del caso, rettifica delle voci di bilancio scorrette) registrati alla data della (doverosa) percezione del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli organi sociali e alla data di messa in liquidazione della società (o di fallimento della stessa); il danno in termini di “perdita incrementale netta”, infatti, consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione subita dal patrimonio della società (dunque il danno per la società e per i creditori) per effetto della ritardata liquidazione.

Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l’applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell’art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

La banca che abbia concesso finanziamento in mancanza dei requisiti di continuità aziendale presso la società finanziata, omettendo di effettuare un’attività istruttoria preliminare alla concessione del finanziamento (consistente nell’acquisizione di tutta la documentazione necessaria ad effettuare un’adeguata valutazione del merito creditizio, sia sotto il profilo patrimoniale che reddituale) viene meno al generale obbligo di diligenza imposto dall’art. 5 TUB che prevede che “la Banca deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando il merito di credito in base ad informazioni adeguate”, nonché viola le regole di comportamento dettate dalla Banca d’Italia nelle Istruzione di vigilanza per gli enti creditizi (cfr. Circolare n. 229 del 21.04.1999 e successivi aggiornamenti). Tale violazione rende illegittima la concessione di credito e costituisce un comportamento gravemente colposo per la banca. Qualora tale comportamento, per l’entità del credito irregolarmente concesso, abbia concretamente agevolato gli amministratori della società, di fatto e di diritto, nella prosecuzione dell’attività d’impresa, malgrado il verificarsi di una causa di scioglimento, assicurando loro la liquidità necessaria e mostrando all’esterno la società finanziata come solvibile, comporta la corresponsabilità dell’ente creditizio con gli amministratori nell’aggravamento del dissesto della società ai sensi dell’art. 2055 c.c. Tale principio vale anche quando la liquidità fornita dall’istituto di credito sia utilizzata non per il pagamento dei debiti sociali bensì per il finanziamento di altre società del medesimo gruppo.

Quanto al diritto di regresso, in presenza di condotte distrattive da parte degli amministratori, il terzo finanziatore, nel consentire colpevolmente la prosecuzione dell’attività di impresa, è responsabile dell’aggravamento del dissesto nei confronti dei terzi, ma nei rapporti interni ha diritto di regresso verso gli amministratori convenuti. Invece, per la parte di danno ascrivibile anche alla banca, ai fini del regresso interno fra condebitori, per la presunzione di eguale corresponsabilità di cui all’art. 2055 co. 2 c.c., la stessa risponde in misura pari agli altri convenuti.

La legittimità delle operazioni concluse dagli amministratori in conflitto di interessi deve essere valutata considerando le loro ragioni e la loro convenienza.

Non sussiste dubbio, pertanto, che anche alle s.r.l. si applichi la regola che l’amministratore che, agendo in conflitto e perciò violando l’obbligo di lealtà verso la società, provochi un danno alla società è tenuto al risarcimento, in quanto la discrezionalità gestoria è tutelabile solo in quanto l’operazione avvenga nel libero mercato, dove sono appunto gli interessi confliggenti ivi operanti (es.: compratore/venditore) a limitare in primis e secondo parametri generali di convenienza economica l’operato dell’amministratore; quei parametri costituiscono appunto il limite tecnico alle scelte gestorie dell’amministratore.

Quando però lo stesso amministratore, con il suo operato, disinnesca i limiti posti dal mercato, decidendo di operare con se stesso o con parti correlate, ne consegue che il suo operato debba essere valutato da un’istanza terza, il Giudice, al fine di verificare se l’operazione sia conforme all’interesse sociale, con riferimento alle ragioni ed alla convenienza economica dell’operazione medesima.

Nel caso in cui, come quello in esame, i contratti di licenza e di cessione dei marchi sono stati stipulati in evidente conflitto di interesse (in quanto gli amministratori hanno stipulato con se stessi i contratti in questione, essendo loro stessi, da un lato, i titolari dei marchi, dapprima concessi in licenza e successivamente ceduti, e dall’altro lato gli amministratori della società dapprima licenziataria e successivamente acquirente dei marchi), la regola dell’insindacabilità delle scelte economiche effettuate dagli amministratori della società cede a fronte della necessità di valutare se l’operazione compiuta dai rappresentanti ha provocato un danno alla società rappresentata, come è stato accertato nella fattispecie in esame, sulla base della consulenza tecnica, disposta nel giudizio di primo grado.

Gli amministratori – così come disposto dall’art. 2486 co.1 c.c. –  conservano un potere gestorio al fine di conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale e, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Nel caso di illecita continuazione dell’attività di impresa dopo la perdita integrale del capitale sociale in violazione dell’art. 2446 c.c., qualora fosse accertata la responsabilità degli amministratori, il danno risarcibile – ai sensi dell’art. 2486 co.2 c.c. – deve identificarsi e quantificarsi tenendo conto delle specifiche violazioni degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Riconoscere il risarcimento del danno sia per atti distrattivi sia per il danno dovuto a illegittima prosecuzione dell’impresa consisterebbe in una duplicazione dello stesso danno. Pertanto, il secondo degli illeciti gestori poc’anzi citato, per la sua struttura, è assorbente degli altri.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica che il danno risarcibile sia automaticamente determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare. Il deficit risultante da tale differenza può derivare da molteplici cause anche non riconducibili alla condotta dell’amministratore. Il ricorso alla quantificazione del danno in via equitativa dev’esser eccezionalmente utilizzato solo ove ne sussistano le condizioni e sempre che il ricorso ad esso sia plausibile in ragione delle circostanze del caso concreto. Il curatore fallimentare che eserciti l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. nei confronti dell’amministratore, al fine di ottenere un risarcimento del danno pari all’intero sbilancio registrato in sede fallimentare, deve dimostrare l’esistenza di un inadempimento almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore.

Il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art.2394 c.c. decorre: per l’azione sociale di responsabilità dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7 c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica); per l’azione di responsabilità dei creditori dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Quando le due azioni sono esercitate congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l.f., dal curatore fallimentare sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

All’interno delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., il danno alla società e ai creditori sociali derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con finalità non meramente conservativa in costanza di una causa di scioglimento non è dato dall’incremento dei debiti, ma dall’eventuale incremento di perdita del patrimonio che costituisce la garanzia ex art. 2740 c.c. per il pagamento dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità esercitata  nei confronti di più amministratori – tra i quali solo alcuni risultano formalmente amministratori della società al momento della dichiarazione di fallimento – presuppone , in primo luogo, l’accertamento del ruolo assunto da ciascun amministratore nei diversi periodi rilevanti ai fini dell’imputazione degli addebiti formulati dalla curatela.  Il fatto che l’amministratore prendesse ordini ed istruzioni da un altro amministratore nell’esecuzione degli atti gestori non elide affatto la sua responsabilità, derivante dalla indispensabile cooperazione prestata nella conduzione dell’attività amministrativa e gestoria. 

La responsabilità contrattuale dell’amministratore nei confronti della società  presuppone la sussistenza di comportamenti tenuti dall’amministratore in violazione di specifici obblighi (derivanti dalla legge e dallo statuto), nonché  la dimostrazione che ne sia derivato un pregiudizio nella sfera giuridica della società e che tale pregiudizio sia  casualmente e logicamente connesso all’illecito prospettato. Tale responsabilità non è, infatti, configurabile in termini semplicemente sanzionatori della condotta illecita prospettata attraverso la concezione di una sorta di danno “punitivo”, sganciato nella sua determinazione della effettiva dimostrazione della natura e consistenza del pregiudizio che dall’illecito sarebbe derivato alla società. 

La semplice violazione da parte dell’amministratore dell’obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili , condotta di per sé inidonea a determinare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società, non giustifica l’imputazione all’amministratore inadempiente della responsabilità per il dissesto e non è , quindi, sufficiente a fondare la pretesa del fallimento di pagamento della somma corrispondente alla differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare , come se si trattasse di una misura sanzionatoria della violazione. [fattispecie relativa a fatti verificatisi anteriormente all’introduzione del terzo comma dell’art. 2486 c.c., disposta dall’art. 378, comma 2, D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Qualora una situazione di crisi societaria risulti (fin dagli esercizi precedenti al fallimento) così grave da poter essere qualificata come “grave crisi di liquidità” (cioè l’impossibilità della società di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni correnti), gli amministratori che siano consapevoli della situazione e che decidano di proseguire l’attività d’impresa in continuità – senza provvedere ad accedere tempestivamente agli strumenti di risoluzione della crisi o ad un’adeguata ricapitalizzazione – configurano una condotta negligente indirizzata all’aggravio del dissesto e sono dunque responsabili in solido ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2476 e 2486 c.c.

Il verificarsi di una causa di scioglimento della società non comporta automaticamente la cessazione di qualsiasi attività da parte della società e la responsabilità dell’amministratore non può sorgere automaticamente dalla mera prosecuzione dell’attività di impresa, in quanto ciò è – seppur entro determinati limiti – consentito dall’art. 2486 c.c.. Il dispositivo in esame esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Dunque, al verificarsi di una causa di scioglimento della società, ciò che è considerato contra legem è la gestione in chiave non conservativa della società, riconducibile all’assunzione di nuovi impegni e/o obbligazioni.

Il curatore fallimentare che intenda far valere una responsabilità dell’amministratore per la violazione della regola di gestione conservativa sancita dall’art. 2486 c.c., deve provare che dopo la perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate come tali dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa. Pertanto, è onere della curatela individuare e specificare quali pagamenti e/o gli atti posti in essere in spregio dell’art. 2486 c.c. sono idonei a fondare una responsabilità dell’amministratore in tal senso [nel caso di specie, va osservato che i pagamenti indicati dalla curatela, seppur effettuati in concomitanza di una situazione di sottocapitalizzazione della società, non possono essere ritenuti ex se dannosi per il patrimonio sociale, rectius violativi del generale obbligo di gestione conservativa, considerato che una tale modalità di agire possa addirittura consentire l’ottimizzazione di future operazioni di liquidazione in termini di miglior realizzo; di fatti lo stesso comparente ha affermato di aver eseguito pagamenti di obbligazioni già in precedenza assunte, per poi, portare a compimento i cicli produttivi già intrapresi, senza acquisire nuove commesse che avrebbero potuto aggravare il rischio di impresa, ed il tutto nel rispetto della par condicio creditorum].

Sul tema della quantificazione del danno, criterio da adottare, positivizzato dall’art. 2486 c.c., così come modificato dall’art. 378 del Codice della crisi d’impresa, è il c.d. “criterio della differenza dei netti patrimoniali”. Fatta salva la prova di un danno di diverso ammontare, il raffronto viene fatto tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione).