Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l’applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell’art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della
garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

La banca che abbia concesso finanziamento in mancanza dei requisiti di continuità aziendale presso la società finanziata, omettendo di effettuare un’attività istruttoria preliminare alla concessione del finanziamento (consistente nell’acquisizione di tutta la documentazione necessaria ad effettuare un’adeguata valutazione del merito creditizio, sia sotto il profilo patrimoniale che reddituale) viene meno al generale obbligo di diligenza imposto dall’art. 5 TUB che prevede che “la Banca deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando il merito di credito in base ad informazioni adeguate”, nonché viola le regole di comportamento dettate dalla Banca d’Italia nelle Istruzione di vigilanza per gli enti creditizi (cfr. Circolare n. 229 del 21.04.1999 e successivi aggiornamenti). Tale violazione rende illegittima la concessione di credito e costituisce un comportamento gravemente colposo per la banca. Qualora tale comportamento, per l’entità del credito irregolarmente concesso, abbia concretamente agevolato gli amministratori della società, di fatto e di diritto, nella prosecuzione dell’attività d’impresa, malgrado il verificarsi di una causa di scioglimento, assicurando loro la liquidità necessaria e mostrando all’esterno la società finanziata come solvibile, comporta la corresponsabilità dell’ente creditizio con gli amministratori nell’aggravamento del dissesto della società ai sensi dell’art. 2055 c.c. Tale principio vale anche quando la liquidità fornita dall’istituto di credito sia utilizzata non per il pagamento dei debiti sociali bensì per il finanziamento di altre società del medesimo gruppo.

Quanto al diritto di regresso, in presenza di condotte distrattive da parte degli amministratori, il terzo finanziatore, nel consentire colpevolmente la prosecuzione dell’attività di impresa, è responsabile dell’aggravamento del dissesto nei confronti dei terzi, ma nei rapporti interni ha diritto di regresso verso gli amministratori convenuti. Invece, per la parte di danno ascrivibile anche alla banca, ai fini del regresso interno fra condebitori, per la presunzione di eguale corresponsabilità di cui all’art. 2055 co. 2 c.c., la stessa risponde in misura pari agli altri convenuti.

Gli amministratori – così come disposto dall’art. 2486 co.1 c.c. –  conservano un potere gestorio al fine di conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale e, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Nel caso di illecita continuazione dell’attività di impresa dopo la perdita integrale del capitale sociale in violazione dell’art. 2446 c.c., qualora fosse accertata la responsabilità degli amministratori, il danno risarcibile – ai sensi dell’art. 2486 co.2 c.c. – deve identificarsi e quantificarsi tenendo conto delle specifiche violazioni degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Riconoscere il risarcimento del danno sia per atti distrattivi sia per il danno dovuto a illegittima prosecuzione dell’impresa consisterebbe in una duplicazione dello stesso danno. Pertanto, il secondo degli illeciti gestori poc’anzi citato, per la sua struttura, è assorbente degli altri.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica che il danno risarcibile sia automaticamente determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare. Il deficit risultante da tale differenza può derivare da molteplici cause anche non riconducibili alla condotta dell’amministratore. Il ricorso alla quantificazione del danno in via equitativa dev’esser eccezionalmente utilizzato solo ove ne sussistano le condizioni e sempre che il ricorso ad esso sia plausibile in ragione delle circostanze del caso concreto. Il curatore fallimentare che eserciti l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. nei confronti dell’amministratore, al fine di ottenere un risarcimento del danno pari all’intero sbilancio registrato in sede fallimentare, deve dimostrare l’esistenza di un inadempimento almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore.

Il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art.2394 c.c. decorre: per l’azione sociale di responsabilità dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7 c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica); per l’azione di responsabilità dei creditori dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Quando le due azioni sono esercitate congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l.f., dal curatore fallimentare sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

All’interno delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., il danno alla società e ai creditori sociali derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con finalità non meramente conservativa in costanza di una causa di scioglimento non è dato dall’incremento dei debiti, ma dall’eventuale incremento di perdita del patrimonio che costituisce la garanzia ex art. 2740 c.c. per il pagamento dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità esercitata  nei confronti di più amministratori – tra i quali solo alcuni risultano formalmente amministratori della società al momento della dichiarazione di fallimento – presuppone , in primo luogo, l’accertamento del ruolo assunto da ciascun amministratore nei diversi periodi rilevanti ai fini dell’imputazione degli addebiti formulati dalla curatela.  Il fatto che l’amministratore prendesse ordini ed istruzioni da un altro amministratore nell’esecuzione degli atti gestori non elide affatto la sua responsabilità, derivante dalla indispensabile cooperazione prestata nella conduzione dell’attività amministrativa e gestoria. 

La responsabilità contrattuale dell’amministratore nei confronti della società  presuppone la sussistenza di comportamenti tenuti dall’amministratore in violazione di specifici obblighi (derivanti dalla legge e dallo statuto), nonché  la dimostrazione che ne sia derivato un pregiudizio nella sfera giuridica della società e che tale pregiudizio sia  casualmente e logicamente connesso all’illecito prospettato. Tale responsabilità non è, infatti, configurabile in termini semplicemente sanzionatori della condotta illecita prospettata attraverso la concezione di una sorta di danno “punitivo”, sganciato nella sua determinazione della effettiva dimostrazione della natura e consistenza del pregiudizio che dall’illecito sarebbe derivato alla società. 

La semplice violazione da parte dell’amministratore dell’obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili , condotta di per sé inidonea a determinare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società, non giustifica l’imputazione all’amministratore inadempiente della responsabilità per il dissesto e non è , quindi, sufficiente a fondare la pretesa del fallimento di pagamento della somma corrispondente alla differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare , come se si trattasse di una misura sanzionatoria della violazione. 

Qualora una situazione di crisi societaria risulti (fin dagli esercizi precedenti al fallimento) così grave da poter essere qualificata come “grave crisi di liquidità” (cioè l’impossibilità della società di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni correnti), gli amministratori che siano consapevoli della situazione e che decidano di proseguire l’attività d’impresa in continuità – senza provvedere ad accedere tempestivamente agli strumenti di risoluzione della crisi o ad un’adeguata ricapitalizzazione – configurano una condotta negligente indirizzata all’aggravio del dissesto e sono dunque responsabili in solido ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2476 e 2486 c.c.

Il fondato timore del creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica del suo diritto, costituente elemento indefettibile per invocare la tutela assicurata dal sequestro conservativo, presuppone logicamente l’attuale esistenza nel patrimonio del debitore di beni rispetto a cui concepire il pericolo di alienazione e dispersione. Ne deriva l’inconfigurabilità logica del pericolo di compromissione della garanzia patrimoniale generica ove, al momento della proposizione del ricorso cautelare, il debitore sia già nullatenente potendo il creditore, ove lo sia divenuto per effetto di atti di disposizione in frode ai creditori, solo ricorrere allo strumento della revocatoria.

Secondo costante e consolidato orientamento giurisprudenziale (v. ad es. Cass. civ. Sez. III, 29/10/2019, n. 27610, Cass. civ. Sez. I, 27/03/2018, n. 7545), la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili addebitabile all’amministratore della società, non giustifica la determinazione e liquidazione del danno risarcibile nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso, in ragione delle circostanze del caso concreto, sia logicamente plausibile e sia stato, comunque, allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, con specifica indicazione delle ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo

Il deficit patrimoniale fatto registrare dalla società in fallimento non può essere automaticamente posto a carico dell’amministratore come conseguenza della violazione da parte sua del generale obbligo di diligenza nella gestione dell’impresa sociale, vieppiù quando l’inadempimento addebitato al medesimo amministratore si riferisca alla violazione di doveri specifici (quali la distrazione di alcuni beni mobili o la mancata redazione di due bilanci e di dichiarazioni fiscali), cui corrispondono comportamenti potenzialmente idonei a determinare, a carico del patrimonio sociale, soltanto effetti altrettanto specifici e ben delimitati (sul punto, Cass. Civ., Sezioni Unite, con la nota sentenza del 06/05/2015 n. 9100). Ne consegue che anche nel caso di omessa tenuta delle scritture contabili o, comunque, di mancato rinvenimento delle stesse, non appare logicamente plausibile il farne discendere la conseguenza dell’insolvenza o dello sbilancio patrimoniale della società divenuta insolvente, atteso che la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, non li determina; ed è da quegli accadimenti che deriva il deficit patrimoniale, anziché dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità. Qualora la mancanza delle scritture contabili renda difficile per il curatore una quantificazione ed una prova precisa del danno che sia di volta in volta riconducibile ad un ben determinato inadempimento imputabile all’amministratore della società fallita, lo stesso curatore potrà invocare a proprio vantaggio la disposizione dell’art. 1226 cod. civ. e perciò chiedere al giudice di provvedere alla liquidazione del danno in via equitativa; in siffatta evenienza non può escludersi che, proprio avvalendosi di tale facoltà di liquidazione equitativa, il giudice tenga conto in tutto o in parte dello sbilancio patrimoniale della società, quale registrato nell’ambito della procedura concorsuale, fermo restando l’obbligo per il curatore di indicare le ragioni che non hanno permesso l’accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli concretamente riconducibili alla condotta del convenuto.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che questa ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti (il Giudicante richiama Cass. 11.11.2010 n. 22911).

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di sua revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, e quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità” (il Giudicante richiama Cass. 12.2.2013 n. 3409 e Cass. 2.2.2015 n. 1783).

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (cd. “business judgement rule”) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia “ex ante”, secondo i parametri della diligenza del mandatario, alla luce dell’art. 2392 c.c., – nel testo, applicabile “ratione temporis”, anteriore alla novella introdotta dal d.lgs. n. 6 del 2003 – sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere” (il Giudicante richiama Cass. 22.6.2017 n. 15470).

Il debitore che non sia stato parte della transazione stipulata dal creditore con altro condebitore in solido non può profittarne se, trattandosi di un’obbligazione divisibile ed essendo stata la solidarietà prevista nell’interesse del creditore, l’applicazione dei criteri legali d’interpretazione dei contratti porti alla conclusione che la transazione ha avuto ad oggetto non l’intero debito ma solo la quota di esso riferibile al debitore che ha transatto; in caso contrario, il condebitore ha diritto a profittare della transazione senza che eventuali clausole in essa inserite possano impedirlo. Qualora risulti che la transazione ha avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che la ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se invece il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto (il Giudicante richiama Cass. SU 30.12.2011 n. 30174).