L’azione sociale di responsabilità ex art. 146 l. fall. ha natura contrattuale, sicché il curatore può limitarsi a dimostrare la qualità di amministratore del soggetto convenuto e allegare specificamente l’inadempimento agli obblighi di diligenza, mentre grava sull’amministratore l’onere di dimostrare di aver correttamente adempiuto agli obblighi gestori.

Nel caso in cui l’amministratore della società conceda al creditore sociale un’ipoteca di maggiore valore rispetto al debito effettivo, il danno all’integrità del capitale sociale deriva non tanto dalla costituzione della garanzia reale, ma dal riconoscimento del maggior debito da parte dell’amministratore. L’amministratore che erroneamente riconosca un maggior debito rispetto a quello effettivo a favore del creditore sociale non risponde ai sensi dell’art. 2476 c.c. se il creditore sociale ha poi rinunciato al maggior credito riconosciutogli, atteso che detta rinuncia è idonea a interrompere il nesso causale tra il riconoscimento del maggior debito e il danno all’integrità del capitale sociale.

Risponde dei danni all’integrità del capitale sociale l’amministratore in carica che, in presenza di una rinuncia parziale del credito da parte del creditore sociale, non si opponga al pagamento della maggior somma anteriormente riconosciutagli dall’amministratore cessato.

In materia di fallimento, l’amministratore non risponde nel caso in cui la società estingua il mutuo erogato a suo favore prima della scadenza contrattuale: infatti, non può ritenersi che tale operazione abbia natura distrattiva (ove non vi siano elementi circa lo stato di insolvenza della società), trattandosi dell’estinzione di un debito effettivamente contratto dalla società e, dunque, del versamento di una somma effettivamente dovuta.

L’azione di responsabilità esperita dalla curatela fallimentare ai sensi dell’art. 146 L.F. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 C.C. – che si ricollegano alla violazione da parte degli amministratori di specifici obblighi di derivazione legale o pattizia che si siano tradotti in pregiudizio per il patrimonio sociale -, che dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 C.C., – tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore -. Per effetto del fallimento di una società di capitali, le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 codice civile confluiscono in un’unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile, all’esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (art. 2392 codice civile), quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art. 2394) ”).

A tal uopo detta azione presuppone il concorso di tre indefettibili condizioni: a) la violazione dell’obbligo di adempiere (trattandosi di obbligazione di mezzi e non di risultato), con la necessaria diligenza dovuta dal mandatario, gli obblighi imposti dalla legge e dell’atto costitutivo a tutela della compagine sociale e dei creditori sociali ovvero la violazione di obblighi e doveri generali – id est diligenza, vigilanza, divieto di agire in conflitto d’interessi-; b) l’esistenza di un danno risarcibile; c) l’esistenza di un nesso causale che leghi secondo una valutazione oggettiva e socialmente adeguata di regolarità condizionante il detto danno ad un comportamento negligente posto in essere dagli amministratori.

Per quanto attiene il primo dei presupposti ivi indicati, gli obblighi incombenti sugli amministratori a garanzia di una gestione diligente, regolare, corretta e disinteressata della società, possono essere suddivisi in obblighi aventi contenuto specifico (sì come determinati dalla legge o dall’atto costitutivo) ed obblighi a contenuto generico (stante il rinvio all’obbligo incombente sul mandatario di gestire la società secondo criteri di diligenza ed in assenza di conflitto di interessi), entrambi poi trovando una loro peculiare caratterizzazione in relazione all’oggetto ed alle finalità che li connotino (ovvero del se siano relativi a norme poste a garanzia dell’integrità del capitale sociale, del corretto funzionamento degli organi sociali, della trasparenza gestionale, dell’osservanza della normativa sulla documentazione sociale, e segnatamente contabile, dell’osservanza dell’obbligo di fedeltà).

Poiché non tutti gli inadempimenti degli amministratori ai doverosi comportamenti su indicati sono fonte di danno, per l’individuazione in tali ipotesi di un danno risarcibile, occorre un ulteriore passaggio logicogiuridico, rappresentato dai successivi comportamenti rivelatisi concretamente pregiudizievoli, consentiti o indotti dalla falsa rappresentazione contabile ovvero dalla situazione di conflitto d’interessi. Esistono, di contro, comportamenti, integranti violazione di specifici obblighi, immediatamente produttivi di un danno chiaramente individuabile, come la distrazione e la sottrazione di beni, l’omissione di adempimenti tributari e previdenziali, importanti a carico della società oneri, altrimenti non dovuti, a titolo di sanzioni e pene pecuniarie.
Soltanto nelle ipotesi specifiche da ultimo riferite (delle quali è stata offerta una casistica evidentemente esemplificativa) ricorre una fattispecie dannosa, integrata da condotte d’inadempimento ad obblighi chiaramente individuati causalmente correlate, secondo un vincolo di derivazione diretto ed immediato, a perdite patrimoniali della società: ciò che appunto consente la delimitazione di un’area di risarcibilità del danno. I casi indicati per primi invece – si pensi alle cd. violazioni formali imputabili agli amministratori, in special modo nella redazione del bilancio o nella tenuta della contabilità, – investono di sé il problematico profilo della sussistenza del nesso di causalità tra l’atto di mala gestio e il danno ed, ancora prima l’individuazione della stessa nozione di danno risarcibile.
In applicazione degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, graverà sull’istante Curatela attrice l’onere di provare – giusta l’art. 2697 c.c. – la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore sia l’esistenza di specifiche e determinate voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

Per quanto concerne la quantificazione dei danni, la giurisprudenza consente di ricorrere a criteri presuntivi, e in particolare alla determinazione del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., utilizzando il criterio della differenza dei netti patrimoniali nell’ipotesi in cui non sia possibile ricostruire con certezza le vicende che hanno determinato il dissesto e le singole operazioni dannose. Invero l’applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali richiede la presenza di due condizioni: (i) la corretta individuazione del primo termine di paragone, ossia il bilancio a partire dal quale la società risulta aver perso il capitale con conseguente obbligo per gli amministratori di convocazione dell’assemblea dei soci ai fini della messa in liquidazione della società medesima. Tale bilancio, per essere comparabile a quello finale e per evitare che all’agente siano imputati danni legati alla mera variazione dei criteri valutativi (di regola da quelli di continuità a quelli liquidatori), deve essere rettificato alla luce dei criteri di redazione di un bilancio di liquidazione (secondo il principio contabile OIC 5). Esso deve essere, quindi, depurato di tutte quelle componenti che si giustificano solo in una prospettiva di continuità aziendale. In alternativa, occorre non applicare i criteri liquidatori alla situazione patrimoniale finale, così che le situazioni patrimoniali durante tutto l’arco temporale considerato siano omogenee. (ii) Quanto al secondo termine di paragone, esso coincide con la realizzazione del comportamento doveroso richiesto dalla legge ovvero con la messa in liquidazione o, se questa manca, con la dichiarazione di fallimento. Successivamente, occorrerà escludere dalla perdita incrementale “pura” eventualmente individuata quelle componenti negative costituite da costi ineliminabili e/o non imputabili che la società avrebbe sostenuto anche nel caso di tempestiva interruzione dell’attività (quindi in fase di liquidazione), qualora gli organi ritenuti responsabili avessero adempiuto ai propri obblighi.

L’accertatamento della responsabilità dell’amministratore e la conseguente condanna al risarcimento di tutti i danni causati alla società fallita e ai creditori sociali nell’ambito della propria attività gestoria, in favore della curatela, genera un debito di valore sicché l’importo liquidato è soggetto a rivalutazione monetaria e sono dovuti gli interessi al tasso legale con decorrenza dalla dichiarazione di fallimento; infatti, la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato ponendolo nella condizione in cui si sarebbe trovato se l’inadempimento non si fosse verificato, mentre i secondi hanno natura compensativa, con la conseguenza che le due misure sono giuridicamente compatibili e che, pertanto, sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi, il cui calcolo va effettuato con riferimento ai singoli momenti in relazione ai quali la somma s’incrementa nominalmente, in base agli indici prescelti di rivalutazione monetaria ovvero ad un indice medio.

L’art. 2500 ter, 2° comma cc impone che, in caso di trasformazione della società da società di persone a società di capitali, il capitale sociale venga determinato sulla base degli elementi dell’attivo e del passivo e risulti da relazione di stima, redatta ai sensi dell’art. 2465 cc per le società a responsabilità limitata. La norma in esame mira a garantire l’integrità del capitale sociale della società risultante dalla trasformazione. Da ciò discende che la relazione di stima riveste sia funzione valutativa di tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica a valori correnti, cioè di mercato, ma anche funzione certificativa dell’esistenza dei valori del patrimonio sociale. Risponde pertanto del danno provocato ai creditori l’esperto stimatore che abbia falsamente attestato in sede di trasformazione la presenza di un patrimonio netto positivo e così consentito l’occultamento della situazione di scioglimento.

L’art. 2485 cc prevede che gli amministratori debbano senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dalla legge, essendo in caso di ritardo o di omissione responsabili per il danno cagionato alla società ed ai creditori. La norma citata impone agli organi gestori un particolare onere di diligenza nell’accertare “senza indugio” la causa di scioglimento della società ivi compresa la perdita del capitale sociale, imponendosi agli amministratori di verificare nel corso dell’esercizio sociale che l’andamento economico e patrimoniale della società sia tale da non determinare la causa di scioglimento indicata.

Chi agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell’art. 2486 c.c., ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti gestori da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari per specifiche ragioni.

Ai fini della responsabilità solidale di cui all’art. 2055, comma 1, c.c., norma sulla causalità materiale integrata nel senso dell’art. 41 c.p., è richiesto solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorché le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità – contrattuale ed extracontrattuale -, in quanto la norma considera essenzialmente l’unicità del fatto dannoso, e riferisce tale unicità unicamente al danneggiato, senza intenderla come identità delle norme giuridiche violate.
Il limite del risarcimento va contenuto alle normali conseguenze dell’inadempimento e il danno non può eccedere il rischio assunto dal debitore in relazione alla concreta operazione negoziale intrapresa.

Il modello di assicurazione della responsabilità civile con clausole on claims made basis, quale deroga convenzionale all’art. 1917 c.c., comma 1, consentita dall’art. 1932 c.c., è riconducibile al tipo dell’assicurazione contro i danni e, pertanto, non è soggetto al controllo di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., comma 2, ma alla verifica, ai sensi del comma 1 della norma, della rispondenza della conformazione del tipo, operata attraverso l’adozione delle suddette clausole, ai limiti imposti dalla legge, da intendersi come l’ordinamento giuridico nella sua complessità, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 L.F. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali.
Nelle azioni di responsabilità ex art. 146 L.F. spetta alla Curatela allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere degli amministratori contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.
Dei danni provocati dalla società è chiamato a rispondere l’amministratore di fatto, ovvero colui che in assenza di una formale investitura esercita in modo continuativo e significativo i potere tipici inerenti alla qualifica e alla funzione di amministratore [nel caso di specie il soggetto ritenuto amministratore era rimasto l’unico autorizzato ad operare sui conto della società a poter disporre dei denari della società]. Parimenti dei danni al patrimonio sociale risponde il liquidatore che ai sensi dell’art. 2489 c.c. ha il potere-dovere positivo di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società in modo da evitare la dispersione del patrimonio sociale, e ciò a condizione che sia provata la riconducibilità causale del danno alla condotta omissiva del liquidatore [nel caso di specie ritenuto responsabile in quanto non ha posto in essere per due atti alcuna attività, accettando passivamente che la società venisse gestita dall’amministratore di fatto].

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi degli artt. 146 legge fall. ha carattere unitario e inscindibile e assomma in sé i presupposti sia dell’azione sociale (art. 2393 cod. civ.) che dell’azione dei creditori (art. 2394 cod. civ.). Seppur promosse unitariamente dal curatore, tali azioni non perdono comunque la propria originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile. In particolare, l’azione sociale (che ha natura contrattuale) differisce dall’azione dei creditori sociali (che ha natura extracontrattuale) quanto alla distribuzione dell’onere della prova, ai criteri di determinazione del danno risarcibile e al regime della prescrizione. Con riferimento a tale ultimo aspetto, entrambe le azioni si prescrivono nel termine di cinque anni, ai sensi dell’art. 2949 cod. civ. Tuttavia, nell’azione sociale il dies a quo del termine di prescrizione coincide con la data del fatto dannoso; inoltre, nell’azione sociale si applica la sospensione prevista dall’art. 2941, n. 7, cod. civ. (con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori, finché essi sono in carica). Diversamente, nell’azione ex art. 2394 cod. civ. il dies a quo coincide con il momento in cui i creditori hanno potuto avere contezza dell’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei loro crediti

In materia di responsabilità degli amministratori di società di capitali, l’insindacabilità del merito delle scelte gestorie trova un limite nella ragionevolezza delle stesse. La valutazione circa la ragionevolezza delle scelte di gestione va compiuta “ex ante”, secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto della adozione (o meno) da parte dell’amministratore delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta del tipo di quella assunta, nonché tendo conto della diligenza mostrata dall’amministratore nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione poi compiuta

In forza del principio di causazione (che unitamente a quello di soccombenza regola il riparto delle spese di lite), il rimborso delle spese processuali sostenute dal terzo chiamato in garanzia dal convenuto deve essere posto a carico dell’attore qualora la chiamata in causa sia stata resa necessaria in relazione alle tesi sostenute dall’attore stesso e queste siano risultate infondate, a nulla rilevando che l’attore non abbia proposto nei confronti del terzo alcuna domanda. Il rimborso rimane invece a carico della parte che ha chiamato in causa il terzo qualora l’iniziativa del chiamante, rivelatasi manifestamente infondata o palesemente arbitraria, concreti un esercizio abusivo del diritto di difesa

Grava in capo all’amministratore di diritto il dovere di conservare il patrimonio sociale ex art. 2476 c.c. anche laddove vi sia la sussistenza di un amministratore di fatto, posto che, pure in questo caso, l’amministratore di diritto deve impedire il compimento di atti di mala gestio da parte dell’effettivo dominus o, perlomeno, eliminarne o attenuarne gli effetti dannosi.
La società [nel caso di specie il Fallimento] che domandi la restituzione del finanziamento concesso dal socio ex art. 2467 c.c. è onerata di provare i fatti costitutivi su cui si fonda tale disposizione e, in particolar modo, l’esistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto e quindi di una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento tanto al momento in cui il socio ha chiesto il finanziamento, quanto in quello in cui il socio ha chiesto il rimborso dello stesso.

Sono da ritenersi amministratori di fatto di una società coloro che detengono l’effettivo controllo degli organi sociali e che dispongono del patrimonio a proprio piacimento [nel caso di specie, per attuare lo schema fraudolento volto a drenare le somme confluite nella società dal commercio dei certificati bianchi in altre società a loro stessi riconducibili, principalmente per il tramite di fatture per operazioni oggettivamente inesistenti]. Di conseguenza, essendo pienamente equiparati, quali amministratori di fatto, agli amministratori di diritto (anche sul piano penale: ex art. 2639 c.c.), rispondono delle proprie condotte distrattive in danno della società.
Anche gli amministratori di fatto – proprio in ragione dell’equiparazione con quelli di diritto – devono adempiere ai doveri di corretta gestione della società ex art. 2392 c.c. e tra questi doveri si annovera anche l’adempimento delle obbligazioni fiscali e contributive della società.

L’azione di responsabilità esperita dalla curatela fallimentare ai sensi dell’art. 146 L.F. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità’ ex artt. 2392 e 2393 C.C. – che si ricollegano alla violazione da parte degli amministratori di specifici obblighi di derivazione legale o pattizia che si siano tradotti in pregiudizio per il patrimonio sociale -, che dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 C.C., – tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore.

In applicazione degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, nell’azione di responsabilità ex art. 146 L.F., grava sulla Curatela attrice l’onere di provare – giusta l’art. 2697 c.c. – la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore sia l’esistenza di specifiche e determinate voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

Nel caso in cui la Curatela attrice imputi al convenuto la distrazione di beni dalla società e quest’ultimo abbia pacificamente riconosciuto l’addebito, in mancanza della prospettata consegna, deve ritenersi che le immobilizzazioni materiali siano state perse, distrutte o distratte in epoca non accertabile con corrispondente danno per la società e per i creditori. La mancata consegna di beni de quo integra gli estremi della responsabilità ex art. 146 L.F. e 2394 C.C., posto che l’amministratore ha evidentemente violato l’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio non consegnando detti beni.

In ordine alla quantificazione del danno, nell’azione di responsabilità per mala gestio promossa nei confronti dell’amministratore, il danno risarcibile può essere determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, quale plausibile parametro per una liquidazione equitativa, purché sia stato allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state indicate le ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore. Invero, siffatto criterio, in quanto caratterizzato da un’elevata dose di approssimazione, può avere un utilizzo concreto in due sole fattispecie. La prima è quella della mancanza, falsità o totale inattendibilità della contabilità e dei bilanci della società dichiarata fallita, situazione che determina l’impossibilità di ricostruire la movimentazione degli affari dell’impresa e quindi il necessario ricorso ad un criterio scevro da agganci a precisi parametri. La seconda è quella in cui il dissesto sia stato cagionato da un’attività distrattiva così reiterata e sistematica, da escludere la possibilità concreta di una quantificazione parametrata sul valore dei beni distratti e dissipati