Gli amministratori vengono meno agli obblighi di legge, nel caso in cui, accertata la perdita del capitale sociale, omettano di attivarsi “senza indugio” e, quindi, di convocare l’assemblea dei soci per un aumento del capitale sociale o per porre la società in liquidazione. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società e ai creditori sociali quando violano tale dovere.

Il danno derivante da tale inerzia è rappresentato, per i creditori sociali, dall’incremento dell’indebitamento ovvero dall’aggravamento della situazione patrimoniale della società, con conseguente detrimento della prospettiva di soddisfazione per i creditori stessi. Ai fini dell’accertamento del danno e della sua determinazione, il criterio da utilizzare non è quello della differenza fra attivo e passivo accertato in sede fallimentare, ma il criterio differenziale, già elaborato dalla giurisprudenza sia di merito che di legittimità e che, dal 2019, ha ricevuto riconoscimento normativo nell’art. 2486, ultimo comma, c.c. [nel caso di specie il Giudice ha confermato la decisione di primo grado che aveva escluso l’applicazione retroattiva della presunzione di cui al nuovo testo dell’art. 2486 in caso di mancanza delle scritture contabili, ritenendo la disposizione una norma di natura sostanziale della responsabilità].

Quando la società versa in stato di insufficienza patrimoniale irreversibile, il pagamento di debiti sociali senza il rispetto delle cause legittime di prelazione – quindi in violazione della par condicio creditorum – costituisce un fatto generativo di responsabilità degli amministratori verso i creditori, salvo che sia giustificato dal compimento di operazioni conservative dell’integrità e del valore del patrimonio sociale, a garanzia dei creditori medesimi. A fronte della crisi ed a maggior ragione dell’insolvenza sub specie di dissesto, il parametro gestorio deve cambiare, essendo da orientare non più a realizzare un lucro ma: (i) al fine esclusivo di conservare il valore e l’integrità del patrimonio sociale (art. 2486 c.c.; cfr. anche OIC 5, OIC 11 par. 23, 24), cioè in base a criteri diversi da quelli tipici della società in bonis e di salvaguardia della
garanzia dei creditori (art. 2740 c.c.); (ii) all’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale: piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione, concordato preventivo (artt. 67 let. d, 160, 182 bis, l.f.). E con l’obbligo di chiedere il fallimento in proprio ove si profili un rischio di incremento del dissesto (art1. 217 n. 4, 224 n. 1 l.f.).

In caso di insufficienza patrimoniale della società, l’obbligo di rispetto della par condicio creditorum deve essere coniugato con gli altri obblighi gestori concorrenti che sorgono in capo agli amministratori, in particolare l’obbligo di gestire in modo conservativo; pertanto, nel conflitto tra obbligo di gestione conservativa e obbligo di rispettare la par condicio creditorum (obblighi che possono convergere o divergere sul piano degli effetti economici), dovrà, secondo criterio generale di proporzionalità ed adeguatezza, prevalere il primo quando si possa ritenere che i relativi debiti sono contratti nell’interesse di tutti i creditori.

Il curatore ha la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il danno alla massa dei creditori derivante da pagamenti preferenziali anche in assenza di condotte penalmente rilevanti.

Le condotte distrattive e di mala gestio degli ex amministratori della società fallita sono sussumibili in primis in fattispecie di responsabilità sociale – di natura contrattuale – per il danno arrecato al patrimonio sociale, e pertanto ai sensi degli artt. 146 l.fall e 2476 c.c. (e 2393 c.c.), con consequenziale onere a carico dei convenuti – a fronte della circostanziata allegazione di inadempimento e ai fini dell’art. 2697 c.c. – di provare l’esatto adempimento degli obblighi sugli stessi gravanti.

L’amministratore di S.r.l. che omette di consegnare al curatore documenti validi per il recupero dei crediti sociali deve essere ritenuto responsabile, nei confronti della società e dei creditori sociali, della dispersione di detti crediti. Infatti, tale condotta rende di fatto irrecuperabili i crediti sociali e può portare ad un’azione di responsabilità ex art. 146 L. Fall. da parte del curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore.

In particolare, il Tribunale, prendendo in esame un contratto di fornitura concluso verbalmente con una Pubblica Amministrazione, rileva che la negligente conclusione di un contratto viziato da un macroscopico motivo di nullità determina l’insorgere di un credito di difficile recupero.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge. In tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato all’evidenza, non già dalla misura del “falso”, ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite.

Gli amministratori – così come disposto dall’art. 2486 co.1 c.c. –  conservano un potere gestorio al fine di conservare l’integrità e il valore del patrimonio sociale e, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Nel caso di illecita continuazione dell’attività di impresa dopo la perdita integrale del capitale sociale in violazione dell’art. 2446 c.c., qualora fosse accertata la responsabilità degli amministratori, il danno risarcibile – ai sensi dell’art. 2486 co.2 c.c. – deve identificarsi e quantificarsi tenendo conto delle specifiche violazioni degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Riconoscere il risarcimento del danno sia per atti distrattivi sia per il danno dovuto a illegittima prosecuzione dell’impresa consisterebbe in una duplicazione dello stesso danno. Pertanto, il secondo degli illeciti gestori poc’anzi citato, per la sua struttura, è assorbente degli altri.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica che il danno risarcibile sia automaticamente determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare. Il deficit risultante da tale differenza può derivare da molteplici cause anche non riconducibili alla condotta dell’amministratore. Il ricorso alla quantificazione del danno in via equitativa dev’esser eccezionalmente utilizzato solo ove ne sussistano le condizioni e sempre che il ricorso ad esso sia plausibile in ragione delle circostanze del caso concreto. Il curatore fallimentare che eserciti l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. nei confronti dell’amministratore, al fine di ottenere un risarcimento del danno pari all’intero sbilancio registrato in sede fallimentare, deve dimostrare l’esistenza di un inadempimento almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore.

Il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art.2394 c.c. decorre: per l’azione sociale di responsabilità dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7 c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica); per l’azione di responsabilità dei creditori dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Quando le due azioni sono esercitate congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l.f., dal curatore fallimentare sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

All’interno delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., il danno alla società e ai creditori sociali derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con finalità non meramente conservativa in costanza di una causa di scioglimento non è dato dall’incremento dei debiti, ma dall’eventuale incremento di perdita del patrimonio che costituisce la garanzia ex art. 2740 c.c. per il pagamento dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità esercitata  nei confronti di più amministratori – tra i quali solo alcuni risultano formalmente amministratori della società al momento della dichiarazione di fallimento – presuppone , in primo luogo, l’accertamento del ruolo assunto da ciascun amministratore nei diversi periodi rilevanti ai fini dell’imputazione degli addebiti formulati dalla curatela.  Il fatto che l’amministratore prendesse ordini ed istruzioni da un altro amministratore nell’esecuzione degli atti gestori non elide affatto la sua responsabilità, derivante dalla indispensabile cooperazione prestata nella conduzione dell’attività amministrativa e gestoria. 

La responsabilità contrattuale dell’amministratore nei confronti della società  presuppone la sussistenza di comportamenti tenuti dall’amministratore in violazione di specifici obblighi (derivanti dalla legge e dallo statuto), nonché  la dimostrazione che ne sia derivato un pregiudizio nella sfera giuridica della società e che tale pregiudizio sia  casualmente e logicamente connesso all’illecito prospettato. Tale responsabilità non è, infatti, configurabile in termini semplicemente sanzionatori della condotta illecita prospettata attraverso la concezione di una sorta di danno “punitivo”, sganciato nella sua determinazione della effettiva dimostrazione della natura e consistenza del pregiudizio che dall’illecito sarebbe derivato alla società. 

La semplice violazione da parte dell’amministratore dell’obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili , condotta di per sé inidonea a determinare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società, non giustifica l’imputazione all’amministratore inadempiente della responsabilità per il dissesto e non è , quindi, sufficiente a fondare la pretesa del fallimento di pagamento della somma corrispondente alla differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare , come se si trattasse di una misura sanzionatoria della violazione. 

E’ esperibile l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. da parte del curatore di s.r.l. fallita nei confronti degli amministratori che, violando l’applicazione dei principi di corretta redazione del bilancio, abbiano mancato di ravvisare una causa di scioglimento, la quale, fa sorgere l’obbligo di accertamento formale e convocazione dell’assemblea per la delibera delle conseguenti valutazioni (azzeramento e ricostruzione del capitale sociale mediante conferimenti o scioglimento e liquidazione) ex art. 2485 c.c. Sono obbligati in solido con agli amministratori i sindaci che, in virtù dei loro rilevanti poteri di ispezione e controllo e in seguito alla partecipazione delle assemblee dei soci e alle adunanze del consiglio di amministrazione, ai sensi degli art. 2405 e 2406 c.c., devono convocare l’assemblea in caso di omissioni degli amministratori e accertamento di fatti di rilevante gravità nella gestione societaria.  La prosecuzione dell’attività in presenza di una causa di scioglimento comporta responsabilità risarcitoria, tanto per i primi, di fronte alla società per lo svolgimento di attività non meramente conservative e di fronte ai creditori sociali per l’incremento del passivo e l’aggravamento della situazione debitoria della società, quanto per i secondi, i quali, obbligati in solido con gli amministratori, devono provvedere a effettuare i dovuti controlli sulla gestione, nel rispetto della legge e dello statuto, e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società ai sensi dell’art. 2403 c.c.

La quantificazione del danno, per l’indebita prosecuzione dell’attività, è pari alla differenza tra il patrimonio netto stimato alla data del fallimento, con riferimento alla data dell’ultima situazione contabile, e quello stimato alla data del verificarsi della causa di scioglimento, dedotti quei costi che sarebbero stati sostenuti anche nella fase di liquidazione, e previa riclassificazione dei dati patrimoniali in prospettiva liquidatoria.

Qualora una situazione di crisi societaria risulti (fin dagli esercizi precedenti al fallimento) così grave da poter essere qualificata come “grave crisi di liquidità” (cioè l’impossibilità della società di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni correnti), gli amministratori che siano consapevoli della situazione e che decidano di proseguire l’attività d’impresa in continuità – senza provvedere ad accedere tempestivamente agli strumenti di risoluzione della crisi o ad un’adeguata ricapitalizzazione – configurano una condotta negligente indirizzata all’aggravio del dissesto e sono dunque responsabili in solido ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2476 e 2486 c.c.